Competencia libre y competencia leal

El hecho de que exista competencia es bueno para los consumidores y evita que el empresario se acomode en su posición al tener que estar pendiente de sus competidores, lo que redunda en el impulso de actitudes innovadoras. Ahora bien, la competencia es un hecho molesto para cualquier empresario, motivo por el cual los empresarios que se encuentran ya en el mercado pueden sentir la tentación de llegar a acuerdos para eliminar la competencia. Actitud esta que suele desembocar en el reparto del mercado y en la creación de barreras de acceso, lo que busca evitar la legislación antitrust.

El estudio de la competencia no justifica la diferenciación entre “libertad de competencia” y “competencia desleal” de modo que hayan de regularse por distintos textos legales como ocurre en nuestro país. Afectan a la competencia tanto un acto que impide la lucha con otro u otros empresarios para conseguir una cuota de mercado, como un acto desleal que desvía o pone obstáculos a la decisión de los consumidores. En definitiva, la competencia solo es verdadera competencia si es libre y leal.

 

Competencia libre

Como hemos visto, la libre competencia es un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera –y más relevante– forma de manifestación de la libertad de empresa. Una competencia efectiva entre empresas instruye la actuación de éstas y reasigna los recursos productivos de modo más eficiente. Esto repercute en beneficio del consumidor, dado que reduce los precios y aumenta la cantidad, variedad y calidad de los productos ofrecidos.

 

En nuestro país, la normativa que regula la libre competencia está integrada por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), el Reglamento de defensa de la competencia aprobado por RD de 22 de febrero del 2008 y la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La LDC –que deroga la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio– busca garantizar una competencia suficiente y protegerla frente a cualquier ataque contrario al interés público. La LDC tiene en cuenta la nueva normativa, tanto comunitaria (Reglamento del Consejo, de 20 de enero del 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y Reglamento de 16 de diciembre del 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea) como nacional (Ley de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia).

Los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea son los actuales artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Estos artículos gozan del efecto directo de ahí que puedan ser invocados por las empresas y por los ciudadanos europeos ante las autoridades y tribunales (STJUE de 10 de septiembre de 2001, Courage v Crehan). También tienen efecto directo los reglamentos comunitarios en materia de competencia.

Defensa de la competencia
De acuerdo con la Ley 15/2007, la defensa de la competencia es un instrumento de primer orden para promover la productividad de los factores y la competitividad general de la economía.

 

Ámbito de aplicación de la normativa comunitaria y de la legislación nacional

La aplicación directa de la legislación comunitaria en materia de competencia plantea la cuestión de determinar el ámbito de aplicación de las normas comunitarias y de las nacionales. Los criterios de aplicación son diferentes para las prácticas anticompetitivas y para las concentraciones de empresas. Para las primeras, el criterio es el mercado afectado por la realización de las prácticas, aplicándose los artículos 101 y 102 del TFUE cuando puedan afectar al comercio entre estados miembros y el derecho español cuando afectan a todo o parte del mercado nacional (art. 1 LCD).

Con estos criterios, puede ocurrir que una misma conducta se vea afectada tanto por la legislación nacional como por la comunitaria. Para resolver estos casos, los tribunales comunitarios han elaborado la “teoría de la doble barrera”, según la cual los respectivos órganos competentes aplicarán tanto la legislación nacional como la legislación comunitaria a una misma situación si esta cae bajo el ámbito de aplicación de ambas normas, de modo que una misma conducta puede ser objeto de doble sanción (STJCE 13.02.1969, Walt Wilhelm v Bundeskartellamt). Esta doble aplicación se justifica sobre la base de que ambos ordenamientos persiguen una finalidad distinta, lo que permite ser aplicados en su respectivo ámbito territorial.

Existen, no obstante, reglas que garantizan la homogeneidad en la aplicación del derecho comunitario. Así, las autoridades nacionales están obligadas a aplicar el derecho comunitario en todos aquellos asuntos en los que resulte aplicable. Y no se pueden prohibir a través de su derecho prácticas colusorias que resulten permitidas por la legislación comunitaria.

Por lo que respecta a las operaciones de concentración de empresas, para de-terminar la norma aplicable, rige la regla de control único de manera que se examinan por una única autoridad de competencia. Así, si una concentración alcanza determinados umbrales de volumen de negocio, que establece el reglamento sobre concentraciones, será examinada por las autoridades comunitarias, mientras que si no los alcanza será examinada por las autoridades nacionales correspondientes. En estos casos, el procedimiento único pretende mejorar la eficiencia en la supervisión de las concentraciones y evitar decisiones incompatibles entre autoridades. Ahora bien, ello impide a un estado miembro supervisar las operaciones que superen los umbrales mínimos, aunque se hayan producido en su territorio y entre empresas nacionales.

Órganos de defensa de la competencia

Las funciones que, en materia de defensa de la competencia, desempeñaba la Comisión Nacional de la Competencia, han quedado asumidas, tras la Ley 3/2013, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Ley 3/2013 ha derogado los artículos de la LDC que contenían la regulación de la Comisión Nacional de la Competencia (composición, naturaleza jurídica, funciones…).
La CNMC tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios (art. 1.2 Ley 3/2013).

La CNMC está adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y actúa con autonomía orgánica y funcional, y plena independencia del Gobierno, de las administraciones públicas y de los agentes del mercado. La CNMC ejerce sus funciones en todo el territorio español y en relación con todos los mercados o sectores económicos.

La CNMC asume también las funciones que hasta ahora venían desarrollando la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, organismos que tras la Ley 3/2013 desaparecen.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ejerce sus funciones a través de los siguientes órganos de gobierno:

a) El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y de arbitraje y de resolución de conflictos, atribuidas a la CNMC, sin perjuicio de las delegaciones que pueda acordar. Se integra por diez miembros, incluido el presidente, nombrados por el Gobierno, y su mandato no puede exceder de seis años improrrogables (arts. 14 y 15 Ley 3/2013).

b) El presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que lo es también del Consejo y asume las funciones de dirección y representación.

Además, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia cuenta con cuatro direcciones de instrucción entre las que se halla la Dirección de Competencia, a la que corresponde la instrucción de los expedientes que en materia de defensa de la competencia prevé la LDC.

Las resoluciones del Consejo de la CNMC en el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas pueden declarar: a) la existencia de conductas prohibidas por la LDC o por los artículos 101 y 102 TFUE, b) la existencia de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia, y c) no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas. También pueden contener: a) la orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado, b) la imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sea estructurales o de comportamiento,
c) la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público, d) la imposición de multas, e) el archivo de las actuaciones, y f) cualesquiera otras medidas.

Las resoluciones del Consejo de la CNMC en el procedimiento de control en materia de concentraciones económicas pueden: a) autorizar la concentración, b) subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones, c) prohibir la concentración, y d) acordar el archivo de las actuaciones (art. 53 y 58 LDC).

Ahora bien, además de la CNMC, también hay otros órganos facultados para aplicar la LCD. Así, los órganos competentes de las comunidades autónomas ejercen en su territorio las competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan por objeto las conductas prohibidas, y el Consejo de Ministros puede intervenir en determinados supuestos en el procedimiento de control de concentraciones económicas (art. 13 y 14 LDC).

Por su parte, el derecho comunitario de la competencia se aplica principalmente por la Comisión Europea, si bien la legislación relativa a las prácticas anticompetitivas puede, como hemos visto, aplicarse en los estados miembros también por las autoridades administrativas encargadas de la defensa de la competencia. Con la finalidad de coordinar la aplicación de la legislación comunitaria se ha creado una red de autoridades de competencia, que cooperan entre ellas para garantizar su efectiva aplicación. Por otro lado, el Reglamento 1/2003, además de imponer la aplicación directa de las normas comunitarias, prohíbe que puedan aplicarse normas de derecho nacional contrarias a los artículos 101 y 102 del TFUE.

Asimismo, los jueces y tribunales, en concreto en España los juzgados de lo mercantil en el ámbito de su competencia, pueden aplicar la normativa sobre conductas prohibidas y falseamiento de la libre competencia por actos desleales recogidos en la LDC, así como conocer de las demandas planteadas sobre la base de los artículos 101 y 102 del Tratado.

 

Procedimientos administrativos

Los procedimientos para conductas prohibidas y de control de concentraciones económicas son de carácter administrativo, no judicial.

Conductas prohibidas

La LDC regula, en primer lugar, las conductas prohibidas. Incluye tres tipos de categorías:

1) Las prácticas colusorias (art. 1 LDC), donde se incluye cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

b) la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;

d) la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;

e) la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

De los posibles entendimientos entre empresas que se prevén, el “acuerdo” debe entenderse en sentido muy amplio (contratos y otros acuerdos, escritos o verbales, los llamados pactos entre caballeros, o las condiciones estándar de ventas). Estos acuerdos pueden ser tanto horizontales (entre empresas que operan en el mismo nivel de la producción) como verticales (entre empresas que operan en distintos niveles). Las “prácticas concertadas” son formas de cooperación entre empresas que, sin llegar a constituir un acuerdo, implican una coordinación práctica entre empresas con el fin de evitar la competencia. Las “conductas conscientemente paralelas” son aquellas en las que existe un paralelismo consciente en la conducta de las empresas, normalmente competidoras, que requiere cierta cooperación y coordinación (véase la Decisión de la Comisión de 24 de julio de 1969 en el caso de varios fabricantes de colorantes que fueron adoptando, en poco tiempo, decisiones similares a la vista del comportamiento de los competidores). Las “decisiones o recomendaciones colectivas” son recomendaciones que pueden afectar al comportamiento económico de los miembros de la asociación. Pueden ser de obligado cumplimiento para los socios o tratarse de una simple recomendación.

 

El concepto de empresa

Tanto en derecho comunitario como en la ley española ha de entenderse en sentido amplio, esto es, incluyendo a to-dos los operadores económicos. La LDC considera empre-sa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad eco-nómica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.

Estas conductas son nulas de pleno derecho, salvo que estén amparadas por las exenciones que prevé la propia LDC.

Y así, no se aplicará la prohibición cuando las prácticas colusorias:

1) Contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que: a) permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; b) no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y c) no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto a una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

2) Cumplan las disposiciones establecidas en los reglamentos comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

3) El Gobierno así lo declare mediante real decreto para determinadas categorías de conductas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.

2) El abuso de posición dominante por una o varias empresas de todo o parte del mercado nacional (art. 2 LDC). (Nótese que se prohíbe el abuso, no la posición misma de dominio a la que se ha podido llegar de manera lícita).

La determinación de una posición dominante se realiza atendiendo a criterios económicos, de modo que una empresa tiene esta posición cuando pue-de actuar libremente en el mercado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. Para esa determinación es fundamental delimitar, en primer lugar, el mercado de referencia (ámbito geográfico en el que actúa la empresa, ámbito temporal y tipo de productos que se ofrecen) y, en segundo lugar, la posición que ocupa la empresa dentro del mismo. De los factores para determinar la existencia de una posición de dominio el principal es la cuota de mercado de la empresa, pero también se tienen en cuenta otros, como la existencia de barreras que dificultan la entrada de nuevos competidores o la de demandantes del producto con poder suficiente para hacer valer su posición.

Especialmente, el abuso podrá consistir en:

a) la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos;

b) la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores;

c) la negativa injustificada para satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios;

d) la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;

e) la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

La prohibición del abuso de posición dominante se aplica incluso cuando la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal (art. 2).

3) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales cuando con tales actos se afecte el interés público (art. 3 LDC).

El interés público busca preservar el funcionamiento concurrencial del mercado, esto es, la protección de la competencia económica. Para calificar un acto de competencia desleal como anticompetitivo, es necesario que se trate de un acto de competencia desleal según la Ley de competencia desleal; que afecte a la libre competencia en el mercado y, que la perturbación altere gravemente el funcionamiento de la competencia. Esta es una norma de cierre del sistema, con lo que únicamente se aplicará si la conducta no puede ser tipificada como colusoria o de abuso de posición dominante.

Exenciones, conductas de menor importancia y declaraciones de inaplicabilidad

La Ley de Defensa de la Competencia prevé la posible exención de las conductas prohibidas cuando éstas se deriven de la aplicación de una ley; no así cuando se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal (art. 4 LDC). También regula las conductas de menor importancia, las cuales, por su escasa importancia, no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia –conductas de mínimos– y a las que tampoco se aplican las prohibiciones previstas (art. 5 LDC), y las declaraciones de inaplicabilidad de las prohibiciones de prácticas colusorias o abuso de posición dominante por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), cuando así lo requiera el interés público (art. 6 LDC).

El control de las concentraciones económicas y las ayudas públicas

El control de las concentraciones económicas busca establecer un régimen de seguimiento de aquellas que, por su importancia y efectos, pueden alterar la estructura del mercado nacional en forma contraria al interés público. La LDC define “concentración” a efectos de control y establece un procedimiento simplificado para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia.

Así, se entiende que se produce una concentración económica cuando tiene lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

a) la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes;

b) la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas;

c) la creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma (art. 7 LDC).

El procedimiento de control que se prevé en la LDC se aplica a las concentraciones económicas siempre que concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes: a) que, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo, y b) que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere la cantidad de 240 millones de euros en el último ejercicio contable, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros (art. 8 LDC).

Las concentraciones económicas en las que concurren estos presupuestos deben notificarse a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con carácter previo a su ejecución. No pueden llevarse a efecto hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración (salvo levantamiento de la suspensión) (arts. 8 y 38 LDC). La regulación de la LDC no afecta a las concentraciones de dimensión comunitaria reguladas en el Reglamento (CE) n.° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas, salvo que la concentración haya sido objeto de una decisión de remisión por la Comisión Europea a España, conforme a lo establecido en el citado reglamento.

También puede la CNMC, de oficio o a instancia de las administraciones públicas, analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados. En todo caso, debe emitir un informe anual, que tendrá carácter público, sobre las ayudas públicas concedidas en España.

Los órganos de defensa de la competencia de las comunidades autónomas pueden elaborar, igualmente, informes sobre las ayudas públicas concedidas por las administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial. Estos informes se remitirán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para su incorporación al informe anual. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de las funciones en este ámbito de la CNMC (art. 11 LDC).

 

Joint venture

La empresa en participación se conoce también como joint venture.

 

Ley 2/2011
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ha dado nueva redacción al art. 8 de la LDC, dejando exentas del procedimiento de control todas aquellas concentraciones económicas en las que, aun cumpliendo lo establecido en esta letra a), el volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, siempre y cuando las partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50% en cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

La competencia leal

La lealtad competencial persigue que las empresas logren atraer a su clientela a través de la llamada “competencia basada en las propias prestaciones”, esto es, ofreciendo mejores prestaciones que las del competidor. Esto incentiva a las empresas a elaborar productos mejores, más seguros, más baratos, más funcionales o más atractivos que los de los competidores, y con ello, la innovación y la mejora. La deslealtad, por contra, busca atraer al cliente acudiendo a actuaciones contrarias a la buena fe.

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que pasó de concebirse como un ordenamiento dirigido a resolver los conflictos entre competidores, a convertirse en un instrumento de ordena-miento y control de las conductas en el mercado y de los intereses colectivos del consumo. La LCD se articula sobre la base de una cláusula general que reputa como desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contra-rio a las exigencias de la buena fe (art. 4 LCD), una enumeración de conductas tipificadas como desleales (arts. 5 a 18) y una enumeración de prácticas desleales con los consumidores (arts. 19 a 31). También se contienen normas de carácter procesal (arts. 32 a 36) y relativas a los códigos de conducta que se pretenden fomentar entre las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores para que voluntariamente se asuman por los empresarios o profesionales. Estos códigos son una guía de buenas prácticas con los consumidores, para elevar el nivel de protección de éstos (arts. 37 a 39).

La LCD ha sufrido importantes cambios tras la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Cambios debidos a la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo del 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales) y a la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre del 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Esta reforma persigue que la legislación protectora de los consumidores se integre de manera coherente dentro de la regulación del mercado para incrementar la tutela de aquéllos y para que la normativa del mercado no quede desintegrada.

La LCD determina su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación. Por lo que respecta al ámbito objetivo, los comportamientos en ella previstos deben realizarse en el mercado y con fines concurrenciales.

Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero en el mercado, ya tenga lugar antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

El ámbito subjetivo determina que la LCD resulte aplicable a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (arts. 2 y 3 LCD).

La cláusula general prohibitiva

El artículo 4 LCD utiliza la buena fe como criterio para determinar la deslealtad de una conducta en el mercado al establecer lo siguiente:

Se reputa como desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

El referente de corrección de quienes actúan en el mercado ya no es un criterio profesional (además, quien actúa puede que no sea un empresario), sino la “buena fe objetiva”. La Ley no indica qué ha entenderse por “buena fe”, que es un concepto jurídico indeterminado, por lo que habrá de precisarse acudiendo a otros conceptos generales como lealtad o corrección. Esta cláusula general tiene valor normativo. Los supuestos de los artículos 5 y siguientes LCD no agotan los actos de competencia desleal, sino que una actuación contraria a la buena que no se contenga en los mismos podrá ser denunciada por la vía del artículo 4 LCD (SsTS de 28 de septiembre de 2001 o 1 de junio de 2010).

Además, por lo que respecta a las relaciones con consumidores y usuarios, la LCD determina que es contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional cuando es contrario a la diligencia profesional, de modo que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tiene en cuenta al consumidor medio.

El concepto de consumidor medio no ha sido acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. Por lo tanto, tendrán que ser los tribunales quienes realicen su concreción en cada caso preciso.

También se protege a los grupos de consumidores más vulnerables exigiéndose que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de ese grupo concreto de consumidores debido a circunstancias personales o sociales (presentar una discapacidad, tener afectada su capacidad de comprensión, o por su edad o su credulidad). Ello se entiende sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto a las que no se pretenda una interpretación literal.

El propio artículo 4 LCD determina, a los efectos de su aplicación, el significado de varios conceptos como los siguientes:

a) Diligencia profesional: nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.

b) Comportamiento económico del consumidor o usuario: toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con a) la selección de una oferta u oferente; b) la contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; c) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; d) la conservación del bien o servicio, y e) el ejercicio de los derechos contractuales según los bienes y servicios.

c) Distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio: utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, con lo que hace que tome una decisión sobre su comportamiento económico que, de otro modo, no hubiera tomado.

Conductas desleales

La amplitud de la cláusula general no ha impedido que la LCD realice una también extensa tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la que se pretende dotar de mayor certidumbre a la disciplina. El catálogo incluye, junto a las más tradicionales prácticas de confusión (art. 6), denigración (art. 9) y explotación de la reputación ajena (art. 12), las actos de engaño y las omisiones engañosas (arts. 5 y 7), de violación de secretos (art. 13), de inducción a la infracción contractual (art. 14) y otros que sólo han cobrado un perfil nítido y riguroso en la evolución europea de las últimas décadas, tales como las prácticas agresivas (art. 8), la violación de normas (art. 15), la discriminación y dependencia económica (art. 16) y la venta a pérdida (art. 17).

De acuerdo con la finalidad de la ley, que es el mantenimiento de un mercado altamente transparente y competitivo, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que, en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad. A este respecto, son significativos los artículos 10 (actos de comparación) y 11 (actos de imitación), a los que se añaden los actos de publicidad ilícita (art. 18) tras la reforma operada por la Ley 29/2009, e incluso los ya citados artículos 16 y 17 en materia de discriminación y venta a pérdida.

Los actos recogidos en los artículos 5 a 18 LCD se considerarán desleales si cumplen una serie de requisitos. Cada supuesto es autónomo y tipifica de forma exclusiva esa conducta, de ahí que un acto de denigración solo será desleal si cumple los requisitos del artículo 9 LCD, y en caso contrario no podrá alegarse cumulativamente el artículo 4 LCD, esto es, no podrá ser impugnado como engañoso por contrario a la buena fe.

La lista de actos desleales puede generar confusión, pues al querer “tipificar” conductas tan dispares, un mismo acto puede estar comprendido en varios preceptos, y de hecho es frecuente citar de forma acumulada varias normas en una demanda por competencia desleal, pues, por ejemplo, un acto engañoso puede crear confusión con la actividad o las prestaciones ajenas. No obstante, cada supuesto tiene sus requisitos propios, de forma que una alegación conjunta de varios preceptos supone que debe estudiarse, de forma minuciosa, si el acto infringe cada uno de ellos.

a) Actos de engaño. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre aspectos relevantes del negocio (el precepto contiene la lista de aspectos que se consideran relevantes).

b) Actos de confusión. Se califica como desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Aquí se incluyen las prácticas consistentes en imitar los signos distintivos ajenos. Si estos están registrados, la ley aplicable es la Ley de marcas, y si no lo están, resultará aplicable la LCD atendiendo al principio de prioridad de uso.

c) Omisiones engañosas. Se considera desleal “la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto”.

d) Prácticas agresivas. Se considera desleal “todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación con el bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico”. La LCD recoge, además, una tipificación específica de prácticas comerciales agresivas con consumidores en los artículos 28 a 31.

e) Actos de denigración. Se considera desleal “la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”. La denigración menoscaba el crédito de alguien, pero se aplica la exceptio veritatis, de forma que no se considera denigración, por ejemplo, manifestar características objetivas de productos ajenos que sean negativas y ciertas.

f) Actos de comparación. Se plasma aquí una visión positiva de la comparación de modo que la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor está permitida si los bienes o servicios comparados tienen la misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades, y si se realiza de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las que puede incluirse el precio.

g) Actos de imitación. La regla general es que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre. No obstante, esta regla general se matiza con varias importantes excepciones, entre las que destacan la de que no cabe imitar prestaciones o iniciativas ajenas si están amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (por ejemplo, la imitación de marcas ajenas), y la de que no pueden imitarse prestaciones de un tercero de modo que la misma resulte idónea para generar a los consumidores la asociación respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo que tales riesgos sean inevitables.

h) Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovecha-miento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase” y similares.

i) Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, por medio de espionaje o procedimiento análogo, o de inducción a la infracción contractual.

j) Inducción a la infracción contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

Un empresario, por ejemplo, puede atraer a un cliente que hasta ahora lo era de otro competidor, pero si ese cliente se había comprometido a adquirir al competidor (por ejemplo, mediante un contrato de suministro por un tiempo determinado), no puede incitarle a que rompa el contrato (por ejemplo, pagando la compensación que se haya pactado para los supuestos de resolución antes de tiempo). Es decir, se puede atraer a clientes o a trabajadores ajenos siempre que esto no suponga una infracción de los deberes que estos han contraído con el competidor.

k) Violación de normas. Se considera desleal “prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa”.

l) Discriminación y dependencia económica. Se tipifican aquí tres conductas distintas: a) el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada;

b) la explotación de una situación de dependencia económica (los clientes o los proveedores no disponen de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad), y c) la ruptura de una relación comercial cuando no se realice con un preaviso de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves; y la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

m) Venta a pérdida. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. No obstante, esta regla tiene una excepción en ciertos supuestos de venta a pérdida (venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición), que se reputa desleal en los siguientes casos: a) cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; b) cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; y c) cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. Esta regulación contrasta con la realizada en el artículo 14 LOCM.

n) Publicidad ilícita. Se reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley general de publicidad. Con esta redacción, realizada en la reforma de 2009, el régimen de la publicidad ilícita se remite al de la competencia des-leal, y se evita la duplicidad de regímenes de represión (una misma práctica publicitaria podía ser a la vez publicidad ilícita y competencia desleal), como ocurría anteriormente.

Prácticas comerciales desleales con los consumidores

La LCD declara que, sin perjuicio de la regulación contenida en el TRLDCU, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios las previstas en los artículos 21 a 31 y las previstas en los artículos 4 (cláusula general), 5 (actos de engaño), 7 (omisiones engañosas) y 8 (prácticas agresivas).

Además, la ley incorpora un catálogo de conductas que se reputan en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores (arts. 21 a 31). Estas prácticas son: las engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad; las señuelo y promocionales engañosas; las engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa; las de venta piramidal; las engañosas por confusión y otras prácticas engañosas; las comerciales encubiertas; las agresivas por coacción, las agresivas por acoso y las agresivas con relación a los menores, y otras prácticas agresivas.

El listado de prácticas que recoge la LCD en el capítulo III introducido tras la reforma de 2009, reforma cuya finalidad, entre otras, era trasponer la Directiva 2005/2/29/CE, de prácticas comerciales con consumidores, es excesivamente casuístico. Además, se aprecia falta de coordinación (e incluso de unificación) con el listado general. De hecho, todas las conductas reguladas en el capítulo III pueden incluirse en la lista de actos desleales que se ha expuesto.

El artículo 19 LCD señala que, sin perjuicio de las normas que protegen a los consumidores, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios las previstas en el capítulo III y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de la Ley. Y que las prácticas que se recogen son, en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores. Se trata, por tanto, de una “lista negra” que no admite prueba en contra.

Acciones por competencia desleal y códigos de conducta

El capítulo IV LCD regula las cuestiones procesales en materia de competencia desleal. Así, el artículo 32 establece que, contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1) acción declarativa de deslealtad;

2) acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura (asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición si la conducta todavía no se ha puesto en práctica);

3) acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal;

4) acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

5) acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal si ha intervenido dolo o culpa del agente, y

6) la acción de enriquecimiento injusto, que solo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en los números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o una declaración rectificadora cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo (art. 32 LCD).

Estas acciones prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en todo caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

El capítulo V LCD, que se añadió tras la reforma de 2009, establece una regulación básica de los llamados “códigos de conducta”. La elaboración de los mismos es voluntaria, así como el sometimiento a los criterios por parte de empresarios y profesionales. Por ello, la Ley se limita a prever que las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores puedan elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores (art. 37.1 LCD). A tales códigos se les dará una publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios (art. 37.2 LCD). Estos sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas.

Competencia desleal

El procedimiento por competencia desleal es un procedimiento judicial.

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