Constitución de las sociedades de capital

La LSC prevé dos sistemas para la constitución de las sociedades de capital. El primero y más generalizado es el de la fundación simultánea. Sus elementos esenciales son el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil. En el momento de la constitución, los socios deben asumir la totalidad de las participaciones sociales (en el caso de sociedades limitadas) o suscribir la totalidad de las acciones (en el caso de sociedades anónimas). El segundo procedimiento es el de la fundación sucesiva. En este sistema, antes del otorgamiento de la escritura de constitución se realiza una promoción pública para la suscripción de las acciones. Se trata de un procedimiento que solo puede emplearse para la constitución de sociedades anónimas y su utilización es muy escasa en la práctica.

La escritura de constitución y los estatutos sociales
La escritura refleja el contrato de constitución de la sociedad, o bien el acto unilateral de constitución cuando se trata de sociedades unipersonales. La escritura de constitución debe ser otorgada por todos los socios fundadores, esto es, los socios iniciales de la sociedad, que pueden ser personas físicas o jurídicas. Si se trata de una sociedad limitada, los socios deberán asumir la totalidad de las participaciones sociales y desembolsar el cien por cien del capital. Si es una sociedad anónima, deberán suscribir la totalidad de las acciones y desembolsar al tiempo de la constitución por lo menos una cuarta parte del valor de cada acción, quedando el resto como obligación de desembolso pendiente (arts. 21, 78 y 79 LSC).

La escritura de constitución debe contener, por lo menos, las siguientes menciones, que se establecen en el artículo 22 LSC:

La identidad del socio o socios.
La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado (anónima, limitada o comanditaria por acciones).
Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio.
Los estatutos de la sociedad.
La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, se deberá indicar también cuál será el sistema de administración con el que empezará a funcionar la sociedad, de entre los diversos modos posibles de organizar la administración que en su caso hayan previsto los estatutos.
En las sociedades anónimas, la escritura también deberá indicar la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción.

Se distingue, por tanto, entre la escritura y los estatutos. La escritura es el contrato social. En ella los socios manifiestan su voluntad de obligarse mediante el contrato de sociedad, eligiendo un tipo social concreto. Por su parte, los estatutos –que deben incorporarse a la escritura y por tanto inscribirse también en el Registro Mercantil– son las normas fijadas por los socios fundadores para regir la organización de la vida social. Mediante los estatutos, los socios pueden establecer el régimen que más se ajuste a sus intereses, dentro del margen de libertad que les concede la ley, que es amplio pero no absoluto. En efecto, los estatutos deben ajustarse a lo previsto en la ley, y el registrador mercantil, al calificar la escritura para su inscripción en el Registro, podrá rechazar las cláusulas estatutarias que no sean conformes con la LSC. Por otra parte, los estatutos pueden ser modificados de acuerdo con las mayorías y procedimientos previstos en la ley.

En los estatutos deberán constar los extremos siguientes (art. 23 LSC):

a) La denominación de la sociedad.
Toda sociedad necesita una denominación: el «nombre» de la persona jurídica, que la distinga de las demás. A diferencia de las sociedades personalistas, en las que se requiere que la denominación social sea subjetiva, incluyendo por lo menos el nombre de uno de los socios, las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada pueden tener una denominación subjetiva o una de-nominación objetiva (art. 400 RRM).
Las denominaciones subjetivas no pueden incluir el nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento, si bien se presume el consentimiento cuando dicha persona es socio. La pérdida de la condición de socio en las sociedades anónimas o limitadas no permite a dicha persona reclamar que se elimine su nombre de la denominación social salvo que expresamente se hubiera reservado tal derecho (art. 401 RRM).

En cambio, en las sociedades comanditarias por acciones, los nombres que se incluyan en la denominación social deben ser necesariamente de socios colectivos, y la pérdida de tal condición obliga a la sociedad a retirar su nombre de la razón social (art. 401 RRM).
Las denominaciones objetivas pueden ser de fantasía o bien referirse a alguna o algunas de las actividades propias del objeto de la sociedad. No se permiten las denominaciones que se refieran a una actividad que no esté comprendida en el objeto social de la compañía (art. 402 RRM). El RRM contiene además una serie de reglas sobre la composición del nombre de la sociedad en las que se prohíben las expresiones contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, así como las que induzcan a error; y se limita el uso de denominaciones oficiales (arts. 403 y sigs. RRM).
La denominación debe en todo caso incluir la indicación del tipo social de que se trate:
En las limitadas, la expresión «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S. R. L.» o «S. L.».
En las anónimas, la expresión «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S. A.».
En las comanditarias por acciones, la expresión «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.».
La denominación de las sociedades de capital no puede ser idéntica a la de cualquier otra sociedad ya existente (art. 7 LSC).
El artículo 408 RRM establece unos criterios para determinar cuándo se considera que existe identidad, que es un concepto que no se limita a los supuestos de absoluta coincidencia. Así, por ejemplo, se considerará que es una denominación idéntica a los efectos de la prohibición la que emplee las mismas palabras en diferente orden, género o número (art. 408.1 RRM).
Para asegurar que la denominación que los socios quieren dar a la sociedad que van a constituir no coincide con ninguna otra, se establece un procedimiento para solicitar al Registro Mercantil Central una certificación de que la denominación de que se trate no figura registrada. Dicha certificación negativa, que tendrá una vigencia de tres meses, debe presentarse al notario como requisito imprescindible para que este pueda autorizar la escritura de constitución de la sociedad, o la de modificación de denominación social (art. 413 RRM). En la práctica, los trámites para lograr la certificación negativa suponen una cierta inversión de tiempo para encontrar una denominación que satisfaga a los socios y no coincida con ninguna ya registrada. El funcionamiento de la sección de denominaciones del Registro Mercantil Central se regula en los artículos 409 a 419 del RRM.

b) El objeto social
Los estatutos deben determinar cuál será la actividad o actividades que constituyen el objeto de la sociedad, es decir, aquellas para cuya realización se constituye la compañía. El objeto deberá expresarse «determinando las actividades que lo integran» (art. 23 LSC, 117.1 RRM). No pueden formar parte del objeto social «los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades indicadas en él» (art. 117.2 RRM). Se prohíbe también la inclusión de expresiones como «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio» ni otras de carácter genérico con análogo significado (117.3 RRM), pues con ello se desvirtuaría la propia idea de objeto social, que no puede ser omnicomprensivo.
Los administradores carecerán de facultades para actuar en nombre de la sociedad en ámbitos no comprendidos en el objeto social (234.1 LSC). Sin embargo, en beneficio de la seguridad del tráfico jurídico se establece que «la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social» (art. 234.2 LSC).
La relevancia del objeto social se muestra también en el hecho de que la sociedad deberá disolverse una vez que ya haya alcanzado el objeto para el que se constituyó, así como cuando dicho objeto devenga imposible [art. 363.1.a) y
LSC]. Es posible variar el objeto social a través del procedimiento de modificación de los estatutos. Sin embargo, cuando la modificación consista en sustituir el objeto social por otro distinto, o bien cuando se trate de modificación de carácter sustancial, los socios que no estén de acuerdo tendrán derecho a separarse de la sociedad (art. 346.1 LSC).

c) El domicilio social
Si el principal establecimiento o explotación de la compañía radica en territorio español, la sociedad deberá tener su domicilio en España. El domicilio deberá fijarse en el lugar del territorio español donde se halle «el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación» (art. 9 LSC, arts. 120 y 182 RRM). En caso de que los estatutos indiquen un domicilio que no sea el real, esto es, que no sea el que resulte de los anteriores criterios, los acreedores podrán considerar como domicilio tanto el que conste en los estatutos como el real (art. 10 LSC). Entre otros aspectos, el domicilio determina cuál será el Registro Mercantil competente para la inscripción de la sociedad (art. 17 RRM).
La competencia para crear, suprimir o trasladar sucursales, tanto dentro como fuera de España, corresponderá al órgano de administración, salvo que los estatutos hayan dispuesto otra cosa (art. 11 LSC, arts. 120 y 182 RRM).
Por otra parte, la nacionalidad de la sociedad viene determinada por el domicilio social. Las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español tendrán nacionalidad española y se regirán por la LSC, con independencia del lugar en que se hubieran constituido (art. 8 LSC).

d) El capital social
En las sociedades capitalistas, la disciplina del capital social desempeña un papel central.
El capital social es una determinada cifra expresada en euros, que se fija en los estatutos en el momento de constituir la sociedad, y que equivale al importe que el conjunto de los socios aportan o se obligan a aportar a la sociedad al suscribir las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital.
Los estatutos deben expresar la cifra de capital social, así como las participaciones o las acciones en que se divida dicho capital, su valor nominal y su numeración correlativa (art. 23.d LSC).
Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, los estatutos deberán expresar el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos derechos.
Si la sociedad fuera anónima, se deberán expresar las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo, y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los registradores mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan (art. 23.d LSC).
La LSC fija un capital social mínimo de 3.000 euros para las sociedades de responsabilidad limitada y de 60.000 para las anónimas (art. 4 LSC).
Excepto en el caso de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, el notario no podrá autorizar escrituras de constitución con una cifra de capital inferior a la legalmente exigida, ni tampoco escrituras de modificación que dejen el capital reducido a un importe por debajo de dicha cifra, salvo que tal reducción sea consecuencia del cumplimiento de una ley (art. 5 LSC).

Sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo una flexibilización en el requisito de capital mínimo exigido a las sociedades de responsabilidad limitada. Al decir de la exposición de motivos, se trataba de una nueva figura de sociedad, la sociedad limitada de formación sucesiva, que no tendría capital mínimo, y cuyo régimen sería el mismo que el de las sociedades de responsabilidad limitada, salvo determinadas obligaciones tendentes a asegurar la protección de los terceros. En realidad, más que de un nuevo tipo social, parece tratarse de una situación, temporal o definitiva, en la que se halla la sociedad limitada que no alcanza el capital mínimo requerido por la ley.
Así, al establecer la regla del capital mínimo, el artículo 4 de la LSC exceptúa el caso de las sociedades limitadas de formación sucesiva, cuyo régimen se establece en el artículo 4bis LSC. Dicho precepto dispone unas reglas a las que estará sujeta la sociedad de responsabilidad limitada mientras no alcance la cifra de capital social mínimo de 3.000 euros que fija el artículo 4.1 LSC. Entre otras reglas, se prevé que en caso de liquidación voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender al pago de sus obligaciones, los socios y los administradores de la sociedad responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital mínimo establecida en la Ley (art. 4bis.2 LSC).
Es preciso distinguir claramente el capital social del patrimonio de la sociedad. El patrimonio de la sociedad es el conjunto de bienes y derechos que corresponden a la sociedad en un momento determinado. Está sometido a una constante variación, que va ligada al desarrollo de la actividad empresarial y es resultado de las ganancias y pérdidas en que incurre la sociedad. El capital social, en cambio, es una cifra que permanece generalmente estable a lo largo de la vida de la sociedad. Es posible modificarla, pero para ello será necesario el correspondiente acuerdo de modificación de los estatutos sociales, a través de las operaciones de aumento o de reducción del capital.
El capital social es objeto de una regulación detallada y precisa, que busca proteger su integridad, esto es, trata de asegurar que la sociedad dispone efectiva-mente de unos recursos que por lo menos igualen la cifra de capital social. De este modo, la disciplina del capital social, en unos tipos societarios en los que los socios no responden personalmente de las deudas de la sociedad, desempeña una función de garantía de los acreedores.
Para garantizar dicha integridad, la ley quiere asegurar en primer lugar que la aportación de los socios sea real y efectiva, de modo que el capital social se traduzca en recursos verdaderamente aportados a la sociedad, tanto en el momento de la constitución como en sucesivas ampliaciones de capital. Por otra parte, se establecen fórmulas para evitar que el patrimonio neto de la sociedad quede por debajo de la cifra de capital. Así, se fijan límites a la posibilidad de repartir dividendos a los socios y se exige el establecimiento de determinadas reservas. Se exigen también estrictos requisitos para las operaciones de reducción del capital, en particular cuando el capital se reduce con devolución de aportaciones a los socios. De igual modo se establecen obligaciones para restablecer el equilibrio entre el patrimonio y el capital social cuando se producen pérdidas que sitúan el patrimonio neto por debajo de la cifra de capital.

Todas estas reglas construyen un rígido marco legal, en el que el capital opera como garantía de satisfacción de los acreedores. Se trata, sin embargo, de una garantía más formal que real, pues la integridad de la cifra de capital no asegura necesariamente que dicho capital sea suficiente para hacer frente a las deudas, más teniendo en cuenta que el capital mínimo exigido para constituir la sociedad puede resultar totalmente desproporcionado para el desarrollo de la actividad que se pretende llevar a cabo.
Junto con la función de garantía, el capital social desempeña también una función de producción o explotación, en la medida en que constituye el conjunto de recursos que los socios aportan para poder desarrollar el objeto social. También esta función es objeto de crítica, puesto que los recursos aportados como capital pueden ser muy inferiores a los que la sociedad necesita para la realización de su objeto.
El capital social cumple asimismo una función organizativa en el plano in-terno de la sociedad ya que, salvo en algunos supuestos, los derechos de los socios se miden en función de su participación en el capital. El importe del capital social fijado en los estatutos se divide en acciones, en el caso de las sociedades anónimas, o en participaciones sociales, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. El valor nominal de cada acción o participación representa una parte alícuota del capital. De este modo, cada socio ostenta una participación en el capital social equivalente a la suma del valor nominal de sus acciones o participaciones. Es esa participación en el capital de la sociedad la que en términos generales se toma en cuenta para determinar las mayorías requeridas para el ejercicio de derechos en el seno de la sociedad, y para determinar el quorum para la adopción de acuerdos en las reuniones de la junta general.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad
Los estatutos deben establecer cuál será el sistema de administración, dentro de las diversas posibilidades que ofrece la ley (un administrador único, varios administradores solidarios, varios administradores mancomunados, o bien un consejo de administración).
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada –y según la mayoría de la doctrina también en las anónimas, puesto que tras la reforma operada por la Ley 25/2011 el artículo 23.e) LSC no distingue–, los estatutos pueden indicar más de uno de estos sistemas y atribuir a la junta de socios la facultad de cambiar de uno a otro sin necesidad de modificar los estatutos sociales. En todo caso, como ya vimos, si los estatutos prevén diferentes alternativas, la escritura deberá indicar el modo concreto en que inicialmente se organice la administración.
El artículo 23 LSC exige también que los estatutos expresen el número de ad-ministradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En el caso de las sociedades comanditarias por acciones, se deberá expresar también la identidad de los socios colectivos.

Además de las menciones legalmente exigidas que acabamos de ver, tan-to la escritura como los estatutos pueden establecer cualesquiera otras cláusulas, pactos o condiciones que los socios fundadores deseen, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC).

Se establece así un doble límite a la autonomía de la voluntad. Por una parte, el límite obvio de las normas imperativas. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que muchos de los preceptos que regulan las sociedades capitalistas –sobre todo en el caso de la sociedad limitada– tienen carácter dispositivo, esto es, son reglas previstas para el caso de que los estatutos no hayan establecido otra cosa, de modo que pueden ser desplazadas por disposición estatutaria en sentido diverso.
El segundo límite es menos preciso: se establece que las cláusulas estatutarias no pueden contradecir los «principios configuradores» del tipo de sociedad que se haya escogido. Tales principios son un concepto jurídico indeterminado, que la LSC no define, y que remiten a la idea de que la sociedad limitada es de carácter cerrado, en la que conviven elementos personalistas, mientras que la anónima es abierta y responde más claramente al arquetipo de sociedad capitalista.
En cualquier caso, la propia ley establece en ocasiones el límite de la libertad de pactos, más allá del cual se desfiguraría el carácter propio del tipo legal. Así, por ejemplo, en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, en la que la ley establece importantes restricciones a la libre transmisión inter vivos de las participaciones, los estatutos pueden fijar un régimen distinto, pero no pueden llegar hasta el punto de hacer prácticamente libre la transmisión de las participaciones por actos inter vivos. Una cláusula de este tipo sería nula (art. 108.1 LSC). En sentido inverso, en el caso de las sociedades anónimas serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC).

Prestaciones accesorias
Los estatutos pueden contener también cláusulas que obliguen a todos o algunos de los socios a realizar determinadas prestaciones, distintas del desembolso del valor de las acciones o participaciones, y que en ningún caso podrán considerarse aportación al capital de la sociedad. Se trata de las llamadas «prestaciones accesorias», cuyo régimen se establece en los artículos 86 a 89 LSC.
El contenido concreto de las prestaciones accesorias se debe determinar en los estatutos y puede consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Así, por ejemplo, se puede establecer que uno o más socios deban trabajar para la compañía, o que no puedan participar en actividades que supongan competencia para la sociedad, o bien una obligación de realizar aportaciones a la sociedad en supuestos de pérdidas, etc. Dichas obligaciones, al quedar establecidas en los propios estatutos, adquieren naturaleza societaria y permiten, por ejemplo, excluir de la sociedad al socio que incumple la obligación, incluso por causas involuntarias, si así se dispone en los estatutos (arts. 350 y 89.2 LSC). Para crear, modificar o extinguir anticipadamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, se requerirá la modificación de los estatutos y, además, el consentimiento individual de los obligados (art. 89.1 LSC).

Las prestaciones accesorias pueden ser de carácter remunerado o gratuito y pueden vincularse a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas (art. 86 LSC), en cuyo caso la transmisión inter vivos de esas acciones o participaciones se sujeta a autorización de la sociedad (art. 88 LSC). Si las prestaciones son de carácter remunerado, los estatutos deberán determinar la compensación que deban recibir los socios que las realicen, que nunca podrá exceder del valor de la prestación efectuada (art. 87 LSC).

Ventajas de los fundadores en las sociedades anónimas
La ley permite que los fundadores de una sociedad anónima se reserven en los estatutos determinados derechos especiales, de contenido económico, por un máximo de diez años. El valor total de estos beneficios no puede exceder de ciertos límites (el diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal) (art. 27 LSC). También pueden reservarse estas ventajas los pro-motores en la fundación sucesiva de la sociedad anónima a la que nos referiremos más adelante.

Pactos parasociales
La LSC admite la posibilidad de pactos celebrados al margen de la escritura y los estatutos. Tales acuerdos suelen denominarse «pactos parasociales» y su contenido puede ser muy variado, dentro del amplio margen que el artículo 1255 del Código civil concede a la autonomía de la voluntad de los contratantes: todos aquellos pactos que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. No serán válidos, por tanto, los pactos que contradigan normas que la LSC establece con carácter imperativo. Pero hay muchas materias en que algunos socios, o todos, pueden tener interés en pactar reservadamente. Por ejemplo, algunos socios pueden acordar que votarán juntos en el mismo sentido en las asambleas de la sociedad (pacto de sindicación de voto). O pueden por ejemplo pactar con un tercero que este acudirá a una ampliación de capital que tienen previsto realizar en el futuro, o acordar entre ellos cómo ejercerán su derecho de suscripción preferente, etc. Naturalmente, los pactos vinculan solo a quienes los celebran, es decir, a las partes de ese contrato, en virtud del principio de eficacia relativa de los contratos del artículo 1257 CC. Las partes podrán exigirse mutuamente el cumplimiento de lo acordado; sin embargo, no podrán hacer valer el pacto frente a la sociedad si el pacto no se incorpora a los estatutos. Así, la LSC dispone que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC). En el caso de las sociedades cotizadas la LSC impone la publicidad de algunos pactos parasociales (arts. 530 a 535 LSC).

La inscripción en el Registro Mercantil
Una vez otorgada la escritura de constitución, esta deberá inscribirse en el Registro Mercantil. La LSC obliga a los socios fundadores y a los administradores a presentar la escritura a inscripción en el Registro en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento. De no hacerlo, serán responsables solidarios de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación (art. 32.1 LSC). Una vez inscrita la sociedad, se publicarán los datos esenciales de la inscripción en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» (BORME) (art. 35 LSC).
La sociedad, que ya antes de la inscripción ostenta una suerte de personalidad jurídica básica que le permite actuar en el tráfico, adquiere con la inscripción la personalidad jurídica propia del tipo social elegido (art. 33 LSC).

Página web de la sociedad
Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa, que será obligatoria en el caso de las sociedades cotizadas. El acuerdo de creación de la página web, así como el de su traslado o supresión, se hará constar en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME. A través de la página web, la sociedad podrá comunicarse electrónicamente con los socios y estos con la sociedad, siempre que el socio lo hubiera aceptado (véanse arts. 11 bis y sigs. LSC). No debe confundirse la página web corporativa, regulada en la LSC, con la página que cualquier sociedad puede tener para darse publicidad, ofrecer la contratación electrónica de sus productos o servicios, etc.

La sociedad en formación
Mientras no tiene lugar la inscripción, la sociedad se halla en fase de formación. Antes de la inscripción de la sociedad no pueden transmitirse las participaciones sociales (en la sociedad limitada), ni tampoco entregarse o transmitirse las acciones (en la sociedad anónima) (art. 34 LSC).
La LSC establece unas reglas para determinar el régimen de responsabilidad por los actos y contratos realizados en la etapa de sociedad en formación (arts. 36 a 38 LSC).

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción responden solidariamente quienes los hubieran celebrado, «a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad» (art. 36 LSC).
Ahora bien, de los actos o contratos que sean: a) indispensables para la inscripción, o b) realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción, o c) concluidos en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por to-dos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere (art. 37.1 LSC). También queda afecto a esta responsabilidad aquello que los socios se hubieran obligado a aportar a la sociedad y todavía no han desembolsado. Dice la LSC que «los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar» (art. 37.2 LSC).
Tras la inscripción, la sociedad quedará obligada por los actos indicados en el párrafo anterior, así como por aquellos que acepte dentro del plazo de tres meses desde la inscripción. En ambos casos cesará la responsabilidad solidaria de los socios, así como la de los administradores y representantes previstas en los artículos 36 y 37 (art. 38 LSC). No obstante, en garantía de la integridad del capital, se establece que si el patrimonio de la sociedad más el importe de los gastos necesarios para la inscripción resulta inferior a la cifra de capital social, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia. Se impone con ello la obligación de restablecer el equilibrio y asegurar que la sociedad empieza con un patrimonio equivalente por lo menos a la cifra de capital social, salvo lo que se hubiera invertido en gastos indispensables para la inscripción registral.

La sociedad irregular
Debe distinguirse la situación de «sociedad en formación» (el período previo a la inscripción) de los supuestos en que, por falta de inscripción en el Registro, la sociedad se convierte en «irregular».
La sociedad deviene irregular una vez que se verifica la voluntad de no inscribir la sociedad en el Registro y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin que se haya presentado al Registro para su inscripción.
La consecuencia es que la sociedad pasa a regirse por las reglas de la sociedad colectiva, si su objeto es mercantil, o por las de la sociedad civil, si su objeto es de esta naturaleza. Si finalmente la sociedad llega a inscribirse, no por eso deja de responder como sociedad colectiva o civil de las obligaciones asumidas antes de la inscripción.
Si la sociedad pasa a ser irregular, cualquiera de los socios podrá solicitar judicialmente su disolución y la liquidación del patrimonio social, y exigir la cuota correspondiente que le corresponda en la liquidación, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones (art. 40 LSC).

Constitución sucesiva de las sociedades anónimas
El procedimiento de constitución sucesiva de la sociedad anónima (también llamado «fundación por suscripción pública») se regula en los artículos 41 a 55 de la LSC, y resulta de aplicación siempre que con anterioridad al otorga-miento de la escritura de constitución se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (art. 41 LSC).
El procedimiento se inicia con el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el Registro Mercantil. El programa de fundación deberá indicar la identidad de los promotores e incluirá, entre otros extremos, los estatutos de la sociedad proyectada y los plazos y condiciones para suscribir las acciones (arts. 42 y 43 LSC). Para la suscripción de las acciones deberá desembolsarse por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal. Las aportaciones serán indisponibles hasta que la sociedad quede inscrita en el Registro, salvo para la realización de gastos indispensables para la inscripción (art. 45 LSC).
Finalizado el plazo de suscripción, los promotores formalizarán ante notario la lista definitiva de suscriptores (art. 44 LSC). En el plazo máximo de seis meses desde el depósito del programa de fundación en el Registro, los promotores deberán convocar a los suscriptores de las acciones a una junta constituyente, en la que, entre otros extremos, se aprobarán los estatutos de la sociedad y el nombramiento de las personas a quienes se confía la administración, y se designará a los encargados de otorgar la escritura fundacional de la sociedad (arts. 47 a 50 LSC).
En el mes siguiente a la celebración de la junta constituyente, las personas de-signadas al efecto otorgarán la escritura pública de constitución de la sociedad, que deberá ser presentada para su inscripción en el Registro Mercantil dentro de los dos meses siguientes a su otorgamiento (art. 51 LSC). Transcurrido un año desde el depósito del programa de fundación sin que se haya pro-cedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas (art. 55 LSC).

La nulidad de la sociedad
La LSC establece una lista cerrada de causas de nulidad de la sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los supuestos concretos previstos en la ley, fuera de los cuales no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad, ni tampoco su anulación, se recogen en el artículo 56 LSC:
No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de estos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
Incapacidad de todos los socios fundadores.
No haberse expresado en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
No haberse expresado en los estatutos la denominación de la sociedad.
No haberse expresado en los estatutos el objeto social o ser este ilícito o contrario al orden público.
No haberse expresado en los estatutos la cifra del capital social.
No haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; o no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.
La nulidad de la sociedad basada en alguna de las causas indicadas deberá declararse judicialmente. Cuando se dicte sentencia declarando la nulidad, se abrirá el procedimiento de liquidación, siguiendo las normas previstas en la LSC para los casos de disolución de la sociedad (art. 57.1 LSC). El mismo precepto establece que «la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por estos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación» (art. 57.2). Cuando se trate de una sociedad de responsabilidad limitada que haya sido declarada nula por no haberse desembolsado íntegra-mente el capital social, los socios deberán desembolsar la parte que estuviera pendiente (art. 57.3 LSC). También se exige que los socios de las sociedades anónimas desembolsen las cantidades pendientes cuando sea necesario para poder satisfacer a los terceros las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula (art. 57.3 LSC).

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