El empresario

Concepto de empresario

Para entender buena parte del derecho mercantil, es preciso detenerse en las normas que regulan la constitución y actuación del sujeto más relevante dentro del mismo: el empresario. No es que el empresario sea el “centro” de esta rama del ordenamiento, ni es un “privilegiado”, sino que simplemente el tráfico económico que es el objeto de esta materia se realiza por empresarios y, en su parte final, por empresarios y consumidores, y por eso es preciso señalar qué normas regulan a ese sujeto específico.

Hoy en día, conceptuar cuándo un sujeto es empresario o no resulta menos relevante que antaño. En otros tiempos, existía todo un “estatuto jurídico del empresario” que suponían unas normas específicas, pero hoy las diferencias son mínimas. Por poner un ejemplo, los empresarios/comerciantes están obligados a llevar una contabilidad (arts. 25 y sig. CdeC), pero también otros sujetos que puede que no sean empresarios deben llevarla por imperativo de normas fiscales u organizativas propias de ese sujeto. De igual forma, antes los empresarios insolventes se sometían a la quiebra, y los no empresarios no insolventes a concurso, siendo ambos procedimientos bastante distintos en cuanto a su rigor y alcance; mientras que actualmente el proceso es igual para ambos, el concurso (si bien el juez competente sí será distinto, el juez de lo civil para personas físicas no empresarios, y juez de lo mercantil para empresarios, arts. 85.6 y 86 ter.1 LOPJ; en esto sí es relevante la condición de empresario). Pese a que las diferencias no son tantas, sigue conservando, sin embargo, interés deslindar el concepto al menos para esos aspectos.

Desde un punto de vista económico, se suele calificar de empresario al sujeto que organiza factores de producción (capital y trabajo) con arreglo a un sistema y a un cálculo económico, para ofrecer bienes o servicios en el mercado. Los factores organizados pueden ser muchos (una gran nave industrial, máquinas, decenas de trabajadores, etc.) o pocos (una mesa, un ordenador y el trabajo del propio empresario), lo relevante es que exista un sistema organiza-do de actuación. No es preciso que la empresa busque un lucro económico, ni siquiera que tienda a cubrir sus costes de actuación, pero sí que exista un cálculo económico de dicho coste y una previsión de su cobertura. Por último, es relevante que esa actividad se realice hacia el mercado, pues si no carecería de trascendencia externa. Característico del empresario es que él tiene la iniciativa, una forma especial de desarrollar su actividad que le hace ser exitoso o fracasar; y que él asume el riesgo de esa actividad, pues invierte en esa organi-zación unos bienes, y obtendrá beneficios si resultan ganancias, pero asumirá las pérdidas si el negocio las genera.

Ejemplo
Una persona que administre su patrimonio mobiliario y el de su cónyuge e hijos no es un empresario; si, en cambio, esa misma labor la oferta para asesorar a terceros, sí actúa como empresario. Precisamente porque su actuación tiene trascendencia externa se le obliga a cumplir una serie de obligaciones (contabilidad, obligaciones específicas de los intermediarios financieros en los mercados de valores, etc.).

Inicialmente se solía considerar al ánimo de lucro como un requisito del concepto empresa, pero actualmente la mayoría de los autores admite que una organización empresarial puede no buscar ganancias, e incluso actuar generando pérdidas ya previstas, con una finalidad concreta (por ejemplo, una empresa pública que apoya a sectores desprotegidos, cumpliendo los requisitos de las ayudas públicas).

Desde el punto de vista jurídico, lo relevante más bien es que el empresario es aquel por cuenta del cual se realiza una actividad empresarial. El Código de comercio indica que son comerciantes quienes, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente (art. 1.1.º CdeC). Con esto quiere decir que comerciante (actual empresario) es aquel por cuenta del cual se ejerce el comercio, aunque no sea quien materialmente realice la actividad empresarial. En cuanto a la habitualidad, es preciso que no se ejecute un acto esporádico, sino de forma continuada.

Por poner un ejemplo, un inversor sin idea alguna de gestión de un negocio de edición funda una editorial con su dinero, y pone al frente de la misma como gestor a un editor profesional (confía en que es un buen gestor, y va a generar muchos beneficios). El empresario, en sentido jurídico, es el inversor, pues a él se imputan las decisiones (y las ganancias y pérdidas) del negocio; pero en sentido económico, las decisiones empresa-riales las toma el gestor (que, sin embargo, no participa en las ganancias, pues cobra un salario fijo. Aunque también podría tener una participación en esos beneficios, como un incentivo para desarrollar bien su labor). Las deudas del negocio, en ese caso, son del empresario jurídico (el inversor), aunque no tome decisión alguna (aparte de la de haber elegido al gestor); él ha asumido el riesgo de montar la empresa y designar a ese gestor.

Como se aprecia, en realidad lo que hace empresario a un sujeto no es el tipo de actividad (puede ser fabril, industrial, de ofrecimiento de bienes o de servicios, etc.), sino la forma de realizarla: la organización de los medios de producción, la iniciativa, la asunción del riesgo, etc. Por ejemplo, de un club de fútbol decimos que actúa con criterios empresariales (y no puramente deportivos) si busca fundamentalmente la rentabilidad económica y se gestiona con criterios de racionalidad económica.

Distinto del concepto abstracto, económico o jurídico, de empresario, es el concepto “legal”, que resulta relevante a ciertos efectos y para ámbitos concretos. El Código mercantil parte en su articulado de un concepto impreciso de “comerciante”, estableciendo que lo es quien, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él habitualmente (art. 1.1.º CdeC). A su vez, para comprender qué es “ejercer el comercio” parece que debe acudirse a cuáles están considerados “actos de comercio”, que son “los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga” (art. 2.2 CdeC). De acuerdo con ello, cabría concluir que comerciante es quien habitualmente realiza actos de comercio comprendidos en el Código o de naturaleza análoga. Precisamente esa “naturaleza análoga” precisa de una interpretación para determinar si, por ejemplo, un profesional liberal que ofrece servicios en el mercado realiza un acto de comercio análogo a los comprendidos en el Código.

Otras normas más actuales aportan nuevos puntos de vista al delimitar el concepto de empresario, si bien a efectos muy diversos (dependiendo, lógicamente, del ámbito de aplicación de esa norma). Así, la Ley general de defensa de consumidores y usuarios (LGDCU) considera empresario “a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión” (art. 4 LGDCU. En este ámbito “empresario” se contrapone a “consumidor”). La Ley 14/2013, de 27 septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LAE), considera en su artículo 3 como “emprendedores” a “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. Por su parte, la Ley 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado, hace pivotar su normativa no ya sobre el sujeto “empresario”, sino sobre el “operador económico”, que se define como “cualquier persona física o jurídica o entidad que realice una actividad económica en España”. Se trata de una nueva opción por un concepto amplio de sujetos que realizan actividad económica en el mercado, si bien el legislador huye de utilizar el término “empresario”. Como se aprecia, todas estas definiciones mantienen una alta imprecisión, pero muestran que el concepto de empresario es bastante amplio, abarcando actividades comerciales, empresariales, oficio o profesión (la LGDCU), o actividades económicas o empresariales (la LAE), o actividad económica en general (Ley 20/2013, si bien para calificarlos de “operadores económicos”).

Partiendo de estos conceptos, es preciso tomar partido en una discusión que tiene importancia práctica, y es la relativa a la consideración, actualmente, como empresarios, de tipos de sujetos que tradicionalmente se han considerado como no-empresarios. Básicamente tal problema se plantea con dos grupos de personas. En primer lugar, los profesionales liberales, que con la titulación adecuada ofrecen sus servicios (de asesoramiento, médico, farmacéutico, etc.) en el mercado. Tradicionalmente, no eran considerados empresarios porque su organización era mínima, y a menudo no implicaban más factores de trabajo que los propios (su actuación personal). La “honorabilidad” de esas profesiones, además, hacía que se contemplaran como una actividad organizada económicamente con criterios distintos a los puramente empresariales (el profesional cobra unos “honorarios”, y realiza más un servicio público que una actividad económica organizada tendente a la obtención de beneficios). Incluso por razones deontológicas se consideraba que no podían utilizar mecanismos que sí estaban abiertos a los empresarios (por ejemplo, la publicidad). Actualmente, sin embargo, la mayoría de profesiones liberales opera con arreglo a criterios empresariales de organización de factores de producción y racionalidad económica, se financia en los mercados de crédito, y por lo demás cumple los requisitos de empresario (oferta servicios al mercado). En segundo lugar, las actividades agrícola, ganadera y artesanal han sido tradicionalmente excluidas también del concepto de empresa. Las razones se comprenden, igualmente, en el marco histórico en el que se formulaba este tipo de juicios. El agricultor y ganadero no actuaban con técnicas de organización empresarial, no implicaban medios de producción complejos, y su actuación dependía de factores diversos e imprevisibles (climatología, epidemias, etc.). El artesano, por su parte, no realiza una producción en masa, implica una actuación personal (no la combinación de trabajo ajeno), y no precisa de una complejidad de organización. Hoy en día todo esto ha cambiado por completo, y las explotaciones agrícolas y ganaderas suelen ser grandes producciones organizadas con criterios empresariales de actuación conforme a un plan, eficiencia económica, financiación mediante entidades de crédito, contratación de seguros para evitar los daños, etc. De igual forma el artesano sigue realizando una producción personalizada, pero también se organiza de forma distinta a como antaño, y por lo demás cumple los requisitos de ofertar bienes al mercado. Por to-das estas razones, existe una tendencia a considerar ahora a ambos grupos de sujetos como empresarios (siempre que actúen hacia el mercado. No lo sería, por ejemplo, el agricultor que cultiva productos para su autoabastecimiento). De hecho, se someten, como cualquier otro operador en el mercado, a normas como las de competencia desleal (arts. 1 y 3 LCD); o a la prohibición de acuerdos colusorios y de abuso de posición de dominio (arts. 1 y 2 LDC); y con arreglo al artículo 4 LGDCU son considerados empresarios “a efectos de lo dispuesto en esta norma” (esto es, como no-consumidores, como personas no protegidas específicamente como consumidores).

Cabe realizar un sinfín de clasificaciones de empresarios, por lo que expondré únicamente los que se consideran más relevantes. Por el tipo de actividad, se suele distinguir entre empresarios industriales, comerciales y de servicios. Los primeros son los productores de bienes, bien a partir de materias primas, bien reelaborando, transformando o ensamblando otros bienes previamente fabricados. Los comerciantes son empresarios que se dedican a comprar al productor (o intermediario) y revender al público. Las empresas de servicios pue-den realizar infinidad de prestaciones diversas (intermediación, asesoramiento, transporte, depósito, etc.), y actualmente cobran especial relieve las empresas de servicios financieros (entidades de crédito, empresas que intervienen en mercados de valores, aseguradoras, etc.). De una economía basada en la producción y distribución de bienes propia del tiempo del Código de comercio se ha pasado a una economía con preponderancia del sector servicios (y con especial incidencia, además, en los servicios relacionados con el ocio).

Por el tamaño de la empresa, se suele distinguir entre grandes empresas y pequeñas y medianas empresas (pymes). En ocasiones esta distinción tiene importancia normativa, pues ciertos planes estratégicos o ayudas financieras se dedican especialmente al sector pymes, y en tal caso la propia normativa de-fine, a esos efectos, qué se considera como pyme. Con carácter general, existe una tendencia doctrinal a considerar que el “pequeño empresario” debería gozar de un estatuto propio, menos riguroso que el del “gran empresario” (con algunas manifestaciones normativas, como el PGC de pequeñas y medianas empresas, o un régimen fiscal específico en ciertos aspectos).

Por la condición de los titulares de la empresa suele distinguirse entre empresas privadas y empresas públicas. En estas el socio único es una entidad pública, o la mayoría del capital es de sujetos públicos. A menudo, las entidades públicas realizan actividades económicas en cumplimiento de sus fines de interés general mediante empresas ordinarias, que se desgajan del ente que las crea como personas jurídicas independientes (aunque la titularidad del capital y el voto decisivo está en manos del poder público). El poder público puede participar en el mercado al igual que los sujetos privados porque nuestro ordenamiento reconoce la “iniciativa pública en la actividad económica” (art. 128.2 CE). Ahora bien, cuando concurre en el mercado se somete a las mismas reglas que las empresas privadas, de forma que, por ejemplo, en el supuesto de pérdidas tendrá que acudir al concurso, y no podría financiarse con cargo a fondos públicos (regla de la autofinanciación). La cuestión sería distinta en el supuesto de que por ley se haya reservado al sector público recursos o servicios esenciales (art. 128.2 CE), en cuyo caso no existe concurrencia con otras empresas, y además las exigencias del interés general pueden justificar medidas antieconómicas.

A este respecto, existen toda una serie de medidas adoptadas dentro del derecho comunitario sobre el régimen de las empresas públicas, conforme al cual se determina la sujeción al régimen general de competencia, y los supuestos excepcionales para casos de gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 TFUE (antiguo art. 86 TCE).

Cualquier sociedad mercantil en la que participe, de forma o indirecta, el sector público estatal por encima del 50% se califica como “sociedad mercantil estatal”, y aunque se sigue rigiendo por la normativa propia del tipo social (sociedad anónima, de responsabilidad limitada, etc.), en ciertos aspectos y supuestos se aplica la normativa jurídico-pública (véanse arts. 166 y sig. LPAP, y a partir de octubre de 2016, arts. 111 y sig., Ley /2015, de régimen jurídico del sector público, LRJSP). Existen también figuras específicas como las “entidades públicas empresariales”, organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (arts. 53 y sig. LOFAGE, y arts. 103 y sig. LRJSP).

Adquisición y pérdida de la condición de empresario

Consideraciones generales

Para adquirir la condición de empresario, lo único preciso es ejercer de forma habitual una actividad empresarial (una actividad económica organizada racionalmente y ofrecida al mercado). No hay que inscribirse ni darse de alta en registro formal alguno. Por ejemplo, el empresario persona física no tiene que inscribirse en el Registro Mercantil (si bien, si lo hace sí podrá hacer constar datos relativos a su empresa, algo que le puede interesar); y el empresario persona jurídica tampoco (si bien la falta de inscripción podrá tener alguna consecuencia perjudicial, como el de ser tratado como sociedad irregular). El artículo 3 CdeC establece la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil. Como se aprecia, no es un requisito para ser empresario, sino una presunción de que quien se anuncia es empresario.
Cuestión distinta es que, a efectos de ciertos aspectos fiscales o administrativos, sí se impongan ciertos requisitos formales para efectos concretos, pero en tales casos el incumplimiento tendrá consecuencias administrativas mas no impedirá que ese sujeto sea un empresario. En cuanto a la inscripción en el Registro Mercantil, es potestativa para los empresarios individuales, y respecto de personas jurídicas depende del estatuto de cada una de ellas, pues algunas se inscriben en otros registros. En cualquier caso, una entidad que no esté inscrita, o que actúe antes de inscribirse, si realiza una actividad empresarial, será tratada como tal, con independencia del régimen jurídico societario que se apareje a su actuación. No será, por ejemplo, sociedad anónima o limitada, o fundación, pero será empresario.

En el supuesto de ciertas actividades es preciso obtener una autorización administrativa: por ejemplo, para actuar como entidades de crédito, intermediarios en los mercados de valores o aseguradores. Pero, de nuevo, se trata de requisitos para ejercitar adecuadamente tal actividad, no para ser empresario. Si una entidad no autorizada como aseguradora concierta un contrato de seguro, será un empresario, aunque los contratos por ella celebrados sean nulos (si bien, en caso de siniestro tendría que indemnizar al “asegurado”, véase art. 4 LOSSEAR).

De igual forma, la pérdida de la condición de empresario depende del dato fáctico del cese de la actividad empresarial (muerte del empresario individual, disolución y liquidación del empresario social, etc.). Ese dato también podrá hacerse constar en el Registro correspondiente, si el sujeto estaba inscrito, pero esa falta de constancia no afectaría al cese (aunque podrá tener consecuencias perjudiciales para el empresario que no hace público tal abandono de la condición de empresario). Por último, en los supuestos de transmisión de empresa, el empresario transmitente deja de serlo –salvo que realice otra actividad distinta, también constitutiva de empresa–, y el adquirente pasará a ser el nuevo empresario que ejerce esa actuación.

Capacidad legal, incompatibilidades y prohibiciones

La capacidad legal para ejercer el comercio es distinta en personas jurídicas o físicas. Para las primeras, se requiere que estén constituidas válidamente (cuestión que depende de su régimen jurídico concreto, en función de que sean sociedades civiles, mercantiles, asociaciones, etc.) y que no tengan prohibido por su propia regulación el ejercicio del comercio.

El artículo 4 CdeC establece cuál es la capacidad legal que se exige a las personas físicas para ejercer el comercio: mayoría de edad y libre disposición de sus bienes. Por lo tanto, los menores de edad y las personas que estén incapacitadas (conforme a los arts. 199 y sig. Cc) no pueden ejercer el comercio. Esto incluye a los menores incapacitados, que si bien son mayores de edad a ciertos efectos, no tienen libre disposición de sus bienes (véase art. 323 Cc, que exige el consentimiento de terceros para ciertas actuaciones). Existe un supuesto excepcional en el que se admite que menores e incapaces puedan ejercer el comercio, que es el de continuar (nunca iniciar) el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes; sin embargo, en tal caso actuarán ejerciendo el comercio “por medio de sus guardadores” (art. 5 CdeC). En estos supuestos el comerciante, jurídicamente hablando, es el menor o incapaz, si bien quien toma las decisiones empresariales (el comerciante en sentido económico) sería el guardador.

Existen algunas restricciones, prohibiciones e incompatibilidades para ejercer el comercio, de forma que incluso personas con la capacidad legal para ello pueden tener vetada la actuación como empresario. En este punto suele distinguirse entre supuestos justificados por razones de política legislativa (prohibiciones) o supuestos basados en posibles conflictos de intereses en función del cargo o función del sujeto (incompatibilidades). La consecuencia de la infracción de estas prohibiciones no es la nulidad de la actividad empresarial desarrollada, sino normalmente la imposición de multas o sanciones.

a) Prohibiciones e incompatibilidades de carácter absoluto. Suponen que el sujeto al que afectan no puede ejercer ningún tipo de actividad empresarial en ninguna parte del territorio español. Entre ellas, la más relevante puede ser la de los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administración general del Estado (art. 13 Ley 3/2015), los jueces y magistrados (art. 389.8.º LOPJ), o los miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.4 CE).

b) Prohibiciones e incompatibilidades de carácter relativo. Impiden al sujeto ejercer ciertas actividades empresariales. Por ejemplo, el personal de las administraciones públicas (funcionarios) no puede realizar actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde estuviere destinado (art. 11.1 Ley 53/1984).

Estas prohibiciones e incompatibilidades lo son no solo para ejercer el comercio individual y directamente, sino también para ejercerlo indirectamente por medio de testaferros, o para actuar como administrador de sociedades mercantiles (arts. 13 y 14 CdeC). El supuesto de actuación por medio de otro (testaferros) sería el del sujeto incurso en una causa de incapacidad o incompatibilidad, que ejerce de hecho el control de una empresa, la cual formalmente aparece como una persona distinta a él (por ejemplo, sujeto con prohibición que es accionista único o socio mayoritario de una anónima que actúa como empresario; o sujeto con prohibición que de hecho toma las decisiones en una empresa que está, formalmente, ejercida por su cónyuge). Por lo tanto, no se trata únicamente de prohibiciones para actuar como empresario individual, sino también para el ejercicio indirecto del comercio por medio de otros su-jetos.

Distinto de las prohibiciones e incompatibilidades es la “inhabilitación” que sufren los sujetos que hayan sido inhabilitados por decisión judicial en con-cursos calificados como culpables (art. 172.2.2.º LC). Conforme al artículo 13 CdeC tales personas no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa o administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales (el artículo 172.2.2.º LC solo establece una inhabilitación para administrar bienes ajenos; el artículo 13 CdeC la extiende al ejercicio del comercio con los bienes propios).

Empresario extranjero

El apartado primero del artículo 15 CdeC establece que los extranjeros y compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España, con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar; y a las disposiciones del Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación. Por lo tanto, la capacidad para contratar (por ejemplo, correcta constitución como sociedad, reglas de actuación mediante representantes u órganos, etc.) se rige por la ley nacional del empresario; mientras que la actuación con terceros en España, en cambio, se rige por la ley española (por ejemplo, normas de apertura del establecimiento, de ejercicio del comercio en España, normativa reguladora del contrato concreto efectuado, etc.).

Esa regla general viene matizada en el segundo apartado de dicho precepto, al precisar que será sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los tratados y convenios con las demás potencias. En este sentido, los nacionales de países comunitarios tienen un régimen especial, pues por el principio de libertad de establecimiento (arts. 49 y sig. TFUE), a un empresario constituido conforme a su ley nacional no se le pueden exigir más requisitos para operar en España (es el llamado “principio de pasaporte comunitario”. Por ejemplo, un intermediario de valores de un país comunitario puede actuar en España y abrir sucursales, sin necesidad de la autorización administrativa que sí precisa una empresa española para actuar como intermediario de valores en España, art. 168 LMV).

Responsabilidad del empresario

La responsabilidad patrimonial universal: delimitación del patrimonio de responsabilidad
Como cualquier otro sujeto, el empresario responde de sus deudas con todos sus bienes, presentes y futuros (art. 1911 Cc). La responsabilidad con los bienes futuros quiere decir que responderá con los bienes que sean de su titularidad en el momento de vencimiento de las deudas, aunque sean distintos de los que tenía cuando las contrajo. El acreedor no tiene una especie de derecho real para accionar contra los bienes que estén en el patrimonio del deudor al momento de contraer la deuda, sino un derecho personal sobre el deudor, que se hará efectivo sobre sus bienes en el momento del vencimiento.

En el supuesto de empresario persona jurídica, la persona jurídica normalmente responde con todo su patrimonio, pero “solo” con su patrimonio, el patrimonio social, y no el patrimonio personal de los socios. Esto no supone beneficio ni privilegio alguno, sino una simple aplicación del artículo 1911 Cc y de la desvinculación de la persona jurídica respecto de sus integrantes. Si un empresario individual quiere limitar, de facto, su responsabilidad a solo ciertos bienes, puede constituir una anónima o limitada unipersonal (arts. 12 a 17 LSC). Ahora bien, existen ciertas formas sociales en las cuales, por ley, a la responsabilidad con el patrimonio social se añade la responsabilidad subsidiaria de todos o alguno de los socios (por ejemplo, sociedades civiles; sociedades colectivas o comanditarias). Por lo tanto, es la forma social adoptada la que determina con qué patrimonio se responde de las deudas empresariales.

Aparte de la responsabilidad con el patrimonio social, en algunos supuestos los acreedores podrán también accionar contra los administradores sociales, si con su actuación negligente han causado un perjuicio ilícito a tales acreedores (arts. 236-241 y 367 LSC, por ejemplo). Pero esto no supone una ampliación de la responsabilidad patrimonial universal, ni una excepción a tal principio, sino simplemente una aplicación de las reglas de responsabilidad extracontractual (daño causado por los administradores sociales a terceros).

Responsabilidad del empresario persona física: empresario casado, emprendedor de responsabilidad limitada

La regla general admite matices en diversos supuestos. Así, el empresario persona física casado (o, en ciertas comunidades autónomas, que tenga “pareja de hecho”) está sometido a un régimen especial en cuanto a las consecuencias patrimoniales que tenga su actuación empresarial. El matrimonio no limita su libertad de ejercer el comercio, pero sí puede incidir en la afección de los patrimonios. La regla general es que si bien puede que él haya afectado o destinado a la empresa ciertos bienes concretos, responde de las deudas empresariales con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Cc; salvo que se haya constituido como “empresario individual de responsabilidad limitada”, véase más adelante). La cuestión está en saber si pueden quedar afectados, además, los bienes comunes (en el caso de que haya un régimen ganancial o similar) e incluso los del cónyuge o pareja. Podemos agrupar las normas en torno a cuatro reglas:

a) Del cumplimiento de las deudas asumidas en el ejercicio de la actividad empresarial responden los bienes privativos del empresario, y los adquiridos con las resultas del ejercicio del comercio (esto es, los obtenidos con el comercio, que en principio son gananciales, art. 1347.1.º Cc). El empresario podrá enajenar o hipotecar unos y otros (si no fuera empresario, no podría disponer ni hipotecar de forma unilateral esas resultas del comercio, por ser bienes comunes, arts. 1375 y 1377 Cc).

b) Para que los demás bienes comunes (los que no son resultas del comercio) queden obligados, es preciso el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6 CdeC in fine). Ese consentimiento se presume concedido si: el empresario ejerce el comercio con conocimiento y sin oposición expresa de su cónyuge (art. 7 CdeC); o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro (art. 8 CdeC). La oposición a la que se refieren estos preceptos es a que resulten afectos estos gananciales (no es oposición a que ejerza el comercio). Por el juego de estas presunciones, lo más común es que en la mayoría de los casos respondan de las deudas de la empresa todos los bienes gananciales.

c) Para obligar los bienes privativos del cónyuge del empresario, es preciso el consentimiento expreso de tal cónyuge (no hay presunciones de consentimiento, como en el caso anterior).

d) El cónyuge puede revocar en cualquier momento el consentimiento que haya dado, bien el expreso, bien el presunto de los artículos 7 y 8 CdeC.

Estas reglas se aplican sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil (art. 12 CdeC). En efecto, el régimen económico matrimonial puede ser diseñado libremente por los cónyuges (art. 1315 Cc), y podrían establecer un régimen de responsabilidad distinto, que una vez inscrito en el Registro Mercantil será así cognoscible, y oponible, a los terceros que contraten con ese empresario individual. En todo caso, pese a la dicción del artículo 12 CdeC, la doctrina entiende que, de existir bienes comunes, el pacto de las partes nunca podría excluir la responsabilidad “mínima” que establece el artículo 6 CdeC: deben responder, al menos, los bienes privativos del empresario y las resultas del comercio. En los casos en que respondan los bienes gananciales, el cónyuge no podrá ejercer una tercería de dominio cuando se embarguen tales bienes, pues solo tiene un derecho expectante en tanto no se resuelva y liquide la sociedad ganancial (SsTS de 30 de diciembre de 1999 y 21 de julio de 2003). Por otro lado, no hay que olvidar que es posible cambiar el régimen económico matrimonial durante el matrimonio, pero tal modificación solo operará respecto de terceros para los actos celebrados después de la misma (art. 1317 Cc, la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros).

Este régimen específico del Código de comercio es parcialmente distinto del general del Código civil (y, por ende, de los derechos forales que resulten aplicables, según el caso). Así, en el caso de no empresarios, todos los bienes comunes responden de las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges en el ejercicio de su profesión, arte u oficio (art. 1362.4.ª Cc), mientras que si es empresario solo responden las resultas (si bien la regla de los consentimientos presuntos normalmente hace que respondan de hecho todos los comunes). Y en el caso de no empresarios, no cabe disponer libremente un cónyuge de los bienes adquiridos en el ejercicio de su profesión, que son comunes, mientras que si es empresario sí tiene libertad para ello. El artículo 1365.2.º Cc expresamente establece que en el caso de cónyuge comerciante es prevalente el régimen de los artículos 6 a 12 CdeC frente al general del Código civil.

Si una persona física constituye una sociedad unipersonal, siendo él el único socio, entonces deja de ser empresario persona física para convertirse en persona jurídica (sociedad anónima o de responsabilidad limitada, véanse arts. 12 a 17 LSC). La sociedad unipersonal constituye un instrumento para lograr una limitación de la responsabilidad al patrimonio que resulte ser de titularidad de la sociedad (y no al patrimonio del socio, aunque él sea el socio único).

Por otra parte, los artículos 7 a 11 LAE delimitan la figura que se denomina de “emprendedor de responsabilidad limitada”, y que consiste en un empresario persona física que, cumpliendo ciertos requisitos, no responderá de sus deudas “empresariales” con su vivienda habitual. Como se aprecia, la institución se diferencia largamente de la figura “clásica” del “empresario individual de responsabilidad limitada”, permitida por el artículo 7 de la Directiva 2009/102/ CE –que sustituye a la Directiva 89/667/CEE– y que consiste en una persona física empresario que determina un patrimonio adscrito a su actividad empresarial, con el que responderá de las deudas generadas por tal actividad. En la ley española el “emprendedor de responsabilidad limitada” no especifica un patrimonio afecto a responder de sus deudas empresariales, simplemente es un empresario que no responderá de tales deudas con su vivienda habitual.

Básicamente, los requisitos son que la vivienda habitual no tenga un valor superior a 300.000 € (art. 8.2 LAE); que el deudor no hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros (art. 8.4 LAE); que el empresario individual se inscriba en el Registro Mercantil y haga constar su condición de “emprendedor de responsabilidad limitada”, indicando el activo no afecto a su responsabilidad como tal emprendedor (arts. 9 y 14 LAE); y, para su oponibilidad a terceros, que la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional se inscriba en el Registro de la Propiedad (art. 10 LAE). Además, deberá formular y, en su caso, someter a auditoría sus cuentas anuales de conformidad con lo previsto para la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada (art. 11 LAE).

Responsabilidad contractual y extracontractual.

Responsabilidad por productos defectuosos

La responsabilidad del empresario puede derivar del contrato o pacto entre las partes (contractual, arts. 1088 y sig. CdeC), o del daño causado a un tercero con quien no existe relación negocial previa (extracontractual, arts. 1901 y sig. Cc). En ambos supuestos, además, el empresario responde de los actos realizados por sus auxiliares, que al fin y al cabo actúan como parte integrante de la empresa, expresamente respecto de la responsabilidad extracontractual (art. 1903.4 Cc; sobre la vinculación de la empresa por los actos de sus auxiliares véase más adelante).

Por lo que atañe a la responsabilidad contractual, tiene algunos matices propios, caracterizados en principio por un mayor rigor en el cumplimiento de sus obligaciones respecto del que sería exigible, por ejemplo, a un particular o a un consumidor. A ello obedecen las reglas especiales sobre obligaciones y contratos mercantiles contenidas en los artículos 61 a 63 CdeC, como la no concesión de plazos de gracia o la mora automática. En materia de diferimiento del pago y de interés de demora existen unos plazos máximos de diferimiento y un interés mínimo de demora cuando el deudor es un empresario (Ley 3/2004, que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales). Aunque algunas de estas “diferencias” son, cada vez, menos relevantes, no es, en definitiva, igual el parámetro de diligencia exigible al empresario (empresario leal) que al particular (“buen padre de familia”, art. 1104.2 Cc).

En materia de responsabilidad extracontractual, se mantiene legalmente la regla de que se responde por daños causados por culpa o dolo (art. 1902 Cc), y no por caso fortuito. Pero esta regla de responsabilidad por culpa se ha modalizado bastante por la jurisprudencia y la doctrina, que en general defienden la “inversión de la carga de la prueba” para los daños causados por empresarios: el causante deberá responder de los mismos, salvo que pruebe que empleó to-da la diligencia debida en su actuación (esto es, que el daño se debe a caso fortuito o fuerza mayor). Con ello no se está defendiendo una “responsabilidad objetiva”, pero sí que de hecho se alcanzan resultados materiales similares. Estas ideas se aplican especialmente cuando la actividad realizada por la empresa es potencialmente peligrosa per se, y en tales casos suele incluso existir legislación especial que impone reglas específicas, más rigurosas. Destaca en esta materia la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, que impone medidas concretas de prevención y evitación de riesgo medioambiental a toda actividad económica o empresarial (art. 3.2), y que además establece una responsabilidad objetiva (“aunque no exista dolo, culpa o negligencia”, art. 3.1), para los daños causados por ciertas actividades que son especialmente peligrosas a estos efectos, y que se recogen en el anexo III de la norma.

Dentro del régimen especial agravado, que abarca posibles supuestos tanto de responsabilidad contractual como extracontractual, debe hacerse especial referencia a la “responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos” (actualmente recogida en el texto refundido de la LGDCU, arts. 128 a 149). Por “producto defectuoso” entiende la Ley aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación; en especial, es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie (art. 137 LGDCU). Por lo tanto no lo es todo producto “con defectos”, sino aquel que es “inseguro” y causa daños personales o materiales. Los productos con defectos (de acabado, estéticos o de funcionalidad) que no sean inseguros se rigen por las reglas generales de reclamación por falta de conformidad o vicios aparentes y ocultos, responsabilidad por cumplimiento correcto, etc. (art. 128.2 LGDCU).

Este régimen específico se limita, además, a cierto tipo de objetos y de daños. En cuanto al tipo de productos, se ciñe a los objetivamente destinados al uso o consumo privados y que en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado (art. 129.1 LGDCU; aunque no se utiliza el término “consumidor” sino el de “perjudicado”, de hecho vienen a identificarse). En segundo lugar, solo se cubren los daños personales y los materiales en productos distintos al defectuoso (no se satisfacen, por ejemplo, daños morales, ni tampoco los daños al propio producto, que cabría reclamar conforme a la legislación general). Además, estos daños se cubren con unos límites cuantitativos.

Se suele afirmar que la responsabilidad del productor en estos casos es cuasi objetiva por cuanto que responde con independencia de que exista culpa o dolo en su actuación. En este sentido, el artículo 135 LGDCU establece como regla general que los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que fabriquen o importen. No se exige culpa ni negligencia. Además, son ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad contrarias al régimen legal (art. 130 LGDCU). Sin embargo, siendo esto cierto, no lo es menos que la efectividad de esta responsabilidad queda atenuada teniendo en cuenta dos aspectos. En primer lugar, el artículo 140 LGDCU establece algunos supuestos tasados de exoneración de dicha responsabilidad. Y en segundo lugar, el perjudicado debe demostrar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos (art. 139 LGDCU). Esta última regla de hecho dificulta la reclamación porque debe demostrarse no solo el defecto (que el producto “no ofrece la seguridad que cabía legítimamente esperar”), sino además la relación de causalidad, y esto no siempre es fácil.

Otro aspecto importante de esta regulación es que la responsabilidad afecta al productor, entendiendo por tal tanto al fabricante como al importador (art. 135 LGDCU). Incluso puede ser responsable, en ciertos casos, el proveedor (si el productor o importador no pueden ser identificados, y el proveedor no desvela su identidad, art.138.2 LGDCU; y si suministró el producto a sabiendas de la existencia del defecto, art. 146 LGDCU). Existiendo varios responsables, lo son solidariamente, y el que responda tiene derecho de repetición frente a los otros según su participación en la causación del daño (art.132 LGDCU). Como regla general la acción prescribe a los tres años del perjuicio, pero además la responsabilidad queda extinguida a los diez años desde la puesta en circulación del producto (arts. 142 y 143 LGDCU).

Obligaciones contables

Razones de la exigencia de una contabilidad ordenada.

Normativa contable

Todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa (art. 25 CdeC). Tradicionalmente se ha señalado que existen tres grupos de razones para justificar esta exigencia, que además se corresponden con los tres grupos de sujetos interesados en esa contabilidad. En primer lugar, el propio empresario necesita conocer día a día la marcha económica de su empresa para poder tomar las decisiones oportunas, realizar sus previsiones y comprobar el cumplimiento de sus expectativas. En segundo lugar, los acreedores que con él se relacionan (entre los cuales se encuentran sus proveedores, sus acreditantes, incluso sus socios y sus trabajadores) también tienen interés en comprobar o conocer su solvencia, para entrar en relación con él o para mantener las que ya tengan iniciadas. Y, por último, el interés público exige poder comprobar su situación económica para muy diversas finalidades: comprobación de la capacidad económica para realizar un adecuado gravamen por medio de los impuestos, conocimiento de la situación a efectos de subvenciones o peticiones de ayuda, control de las cuentas para los supuestos de insolvencia y concurso, etc. En definitiva, a diferencia del particular, el empresario tiene una dimensión externa importante, se relaciona con gran cantidad de terceros, y le es exigible un orden en la llevanza de sus cuentas que permita conocer sus movimientos económicos.

La llevanza de contabilidad es un verdadero “deber”, exigido por la ley. Su incumplimiento, sin embargo, no lleva aparejado sanciones directas inmediatas, sino más bien consecuencias perjudiciales en diversos supuestos. Así, en caso de concurso puede ocasionar la calificación del mismo como culpable, con importantes consecuencias gravosas para los sujetos responsables de tal culpabilidad (arts. 164.2.1.º –presunción de culpabilidad del concurso por in-correcta llevanza de la contabilidad– y 172 LC). En ocasiones, puede ser constitutivo de delito (arts. 290 y 310 CP, respectivamente delito de falseamiento de las cuentas anuales y delito contable, en el sentido de “delito fiscal”). Y en diversas situaciones administrativas puede tener consecuencias relevantes (no obtención de subvenciones, prohibición de presentarse a licitaciones públicas, etc. Además, las entidades financieras y otras sometidas a regímenes especiales están sometidas a la imposición de multas). Pero, además, un empresario que no tenga al día sus cuentas (que debe aprobar y depositar anualmente en el Registro Mercantil) perderá en muchas ocasiones el “crédito” frente a terceros, que ya no le prestarán o venderán porque desconfían de una solvencia que ya no pueden comprobar.

Tan relevante como exigir la llevanza de una contabilidad es que la misma se organice conforme a unas reglas uniformes, iguales para todos los sujetos (empresarios o no), que permitan a cualquier tercero dictaminar sobre la solvencia, comparar la situación económica de diversos sujetos, conocer los parámetros que se tienen en cuenta al elaborar los documentos contables, etc. Si cada persona llevara sus cuentas con “sus” criterios, no se cumpliría la labor de informar a los terceros (ni, posiblemente, de servir a la organización interna del empresario). Por eso la Ley impone una forma concreta de llevar la contabilidad, con requisitos de configuración externa (legalización de libros contables, depósito de las cuentas anuales, etc.) y de llevanza interna (forma de anotación de cada partida, elaboración de qué documentos y con qué con-tenidos, principios contables, etc.).

La globalización económica, además, impone que la normativa interna de cómo elaborar la contabilidad sea lo más uniforme posible en todos los países, para así poder comparar por igual las cuentas de un empresario nacional que de cualquier empresario extranjero. Por eso existen reglas aprobadas en el ámbito internacional que la mayoría de los países asumen, para lograr esa uniformidad y que los terceros puedan comprobar la situación económica de las empresas de ese país. Una entidad privada de ámbito internacional, el International Accounting Standars Board (IASB), formula una serie de normas que la mayoría de países toman como criterio para su normativa interna, las “Normas internacionales de contabilidad” (NIC) y las “Normas internacionales de información financiera” (NIIF). La Unión Europea inicialmente pensó uniformar las normas contables comunitarias, pero luego optó por el seguimiento de tales NIC y NIIF: véase Reglamento (CE) 1606/2002, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las normas internacionales de contabilidad. A tal efecto se han declarado aplicables dichas normas en la UE, y se exige que las sociedades que coticen en mercados de valores elaboren sus cuentas consolidadas (las del grupo de sociedades, véase más adelante) conforme a tales normas, y que cada país de la Unión pueda, a su vez, imponer también tales normas para las cuentas anuales y para las cuentas consolidadas de las sociedades no cotizadas.

 

En España, el Código de comercio establece una serie de reglas generales sobre la contabilidad en sus artículos 25 y siguientes, tanto en los aspectos formales como materiales. Esta normativa fue modificada en 2007, mediante la Ley 16/2007, precisamente para armonizarla con la normativa internacional, siguiendo el criterio antes señalado del Reglamento comunitario 1606/2002. En desarrollo de esas normas legales se han dictado el Plan general de contabilidad (RD 1514/2007) y el Plan general de contabilidad de pequeñas y medianas empresas (RD 1515/2007), que establecen de forma detallada la llevanza material de la contabilidad. Pero, además, deben tenerse en cuenta las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), que si bien no constituyen normativa obligatoria sí guían de hecho los criterios de contabilización de los operadores en esta materia.

Requisitos de la contabilidad. Valor probatorio

La contabilidad exigida a los empresarios debe ser “ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones” (art. 25 CdeC). En el requisito de “ordenada” va implícita la exigencia de que sea conforme con los criterios y normativa contable antes referidos (Plan general de contabilidad). La adecuación a la actividad de la empresa se traduce, entre otras reglas, en el mayor o menor detalle de las cuentas al que acaba de aludirse en función del tamaño de la empresa (pyme, microempresa, etc.). Permitir un seguimiento cronológico implica que las partidas se anoten según la fecha de la realización del acto que se detalla, para poder conocer la vida económica de la entidad.

Para garantizar que los libros contables no se manipulan ni rehacen, una vez elaborados, la Ley exige la “legalización” de los libros obligatorios. Consiste esta en que un tercero, entidad pública, haga constar en cada libro cuántas hojas tiene, y ponga un sello en cada hoja, de forma que el empresario no podrá añadir ni suplantar las hojas (al menos, no podrá hacerlo sin que se note). La legalización no supone una comprobación del contenido de los libros, ni una garantía de la correcta llevanza ni del seguimiento adecuado de los criterios contables, pero al menos conlleva un control mínimo de que los documentos no se alteran en el futuro. En la actualidad, la legalización se realiza por el Registro Mercantil del domicilio del empresario (art. 27.1 CdeC). Hasta ahora la regulación reglamentaria detallada se realizaba en los artículos 329 a 337 RRM, pero el nuevo régimen que se establece en el artículo 18 LAE parece derogar, tácitamente, algunas de esas reglas. El artículo 18 LAE generaliza que la legalización será telemática y después de la cumplimentación del libro en soporte electrónico. Abarcará todos los libros contables que sean obligatorios, y se realizará antes de que transcurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Para regular estas cuestiones se han dictado por la DGRN las Instrucciones de 12 de febrero de 2015 y 1 de julio de 2015.

La contabilidad del empresario no tiene un valor probatorio específico. La anotación contable de una operación no prueba que se haya realizado, entre otras razones porque la anotación la realiza el empresario (o quien por su cuenta elabora los libros, art. 25.2 CdeC) de forma unilateral. No existe una comprobación objetiva, por un tercero imparcial, de que esos apuntes se corresponden con operaciones reales. Por esa razón el artículo 31 CdeC establece ex-presamente que “el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del derecho”. Constituyen, así, un documento más que, unido a otros (como las facturas firmadas por la contraparte, los comprobantes de pago, etc.), puede probar la realización de un hecho; pero la anotación contable, por sí misma, no es prueba de esa realización. Desde otra perspectiva, como documento elaborado por el empresario constituye una confesión extrajudicial del mismo acerca de las operaciones realizadas, de forma que, por ejemplo, un proveedor podrá utilizarla para corroborar la realidad de la venta que él afirma y que, además, está reflejada en esa contabilidad.

Conservación de los documentos contables. Secreto de la contabilidad

Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 30.1 CdeC). La obligación persiste aun en los casos de cese de negocio, y si se trata de empresario individual que fallece, recae sobre sus herederos (art. 30.2 CdeC). La falta de cumplimiento de este deber jugará en contra suya en el caso de posibles reclamaciones, ya que si no guarda la documentación de las operaciones realizadas no podrá utilizar a su favor lo que de ella se desprendiera, y por otra parte podrá imputársele una negligencia, o incluso una ocultación dolosa. Pasados los seis años, podrá destruir esa documentación, y no cabría achacarle por ello negligencia alguna.

La contabilidad es, en principio, secreta. Constituye, por así decirlo, la “intimidad económica” del empresario, que la utiliza para la correcta organización de su actividad. Su violación puede constituir un delito de revelación de secretos (art. 197 CP), o calificarse como competencia desleal (art. 13 LCD). En la mayoría de las personas jurídicas, ni siquiera los socios o integrantes pue-den acceder libremente a ella. Ahora bien, como la contabilidad también sirve a intereses de terceros (proveedores, trabajadores, socios, Estado, etc.), estos podrán tener acceso a la misma en ciertos supuestos, cuanto lo justifique un interés legítimo. Por eso establece el artículo 32 CdeC que “la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las leyes”. Dentro de esas excepciones legales cobra especial relevancia la normativa que exige a ciertas entidades el depósito y publicidad de las cuentas anuales. Así, por ejemplo, las sociedades de capital deben depositar y publicar tales cuentas en el Registro Mercantil de su domicilio (arts. 279 a 284 LSC), de forma que “cualquier persona podrá obtener información de todos los documentos depositados” (art. 281.2 LSC). Cabe destacar, también, la amplia facultad de examen de la contabilidad que tiene la Administración tributaria en su actuación inspectora (art. 141 LGT).

Aparte de estos supuestos específicos, el Código de comercio regula dos institutos de excepción al secreto de la contabilidad: a) la comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos de los empresarios, que abarca toda la documentación contable, y procede en ciertos casos tasados: sucesión universal, concurso, liquidación de sociedades o entidades mercantiles, expediente de regulación de empleo y cuando los socios o representantes legales de los trabajadores tengan derecho al examen directo (art. 32.2 CdeC); y b) la exhibición, que supone el examen de solo ciertos documentos contables, “se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate” (art. 32.3 CdeC). Al respecto véanse arts. 32 y 33 CdeC y 115 y 116 LJV.

Libros de los empresarios

Dentro de los documentos contables cobran especial relevancia los libros de contabilidad. Con carácter general, el Código de comercio exige la llevanza de unos libros obligatorios, y permite la llevanza de cualesquiera otros (libros potestativos). Los obligatorios deben legalizarse, y los potestativos pueden hacerlo. Dentro de los libros obligatorios, dos son estrictamente contables (el libro de inventarios y cuentas anuales y el libro diario), y los otros son de carácter societario.

El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, y al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales (art. 28.1 CdeC). El “balance” es una relación de los bienes que constituyen el activo del empresario (bienes, derechos, etc.) y de las obligaciones que forman su pasivo (aportaciones de los socios, deudas bancarias, deudas frente a proveedores, etc.), y constituye una visión estática de la situación de la empresa al inicio y fin de ejercicio, y trimestralmente. El “inventario” es una relación de los bienes del empresario, y se exige solo el del cierre de ejercicio (que se podrá comparar con el de cierre de otros ejercicios). Por último, las “cuentas anuales” son unos documentos realizados al final del ejercicio que recogen la imagen fiel de la empresa.

El libro diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de las empresas; sin embargo, cabe realizar la anotación conjunta de los tota-les de operaciones por periodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate (art. 28.2 CdeC). Como se advierte, es un libro de mucho mayor detalle que el anterior, que registra, directamente o por remisión, todas y cada una de las operaciones realizadas por el empresario.

Aparte de estos libros contables, también existen libros relativos a aspectos societarios cuya llevanza es obligada, y que se mencionan en este título del Código de comercio: los libros de actas (constarán todos los acuerdos tomados por la junta general y los demás órganos colegiados, art. 26.1 CdeC), de acciones nominativas (en sociedades anónimas y comanditarias por acciones que tengan acciones nominativas, art. 116 LSC), de socios (en las sociedades limitadas, art. 104 LSC), o de contratos celebrados entre el socio único y la sociedad (para las sociedades unipersonales, art. 16.1 LSC).

Además de estos libros obligatorios, el empresario puede llevar cualesquiera otros (que no es obligatorio legalizar). Lo más común es que elabore también un libro mayor, en el cual las operaciones se computan agrupándolas en diversas cuentas separadas, cada una de ellas relativa a un tipo de operaciones. Así las operaciones contabilizadas en el diario con criterio puramente cronológico se apuntan con criterio temático.

Las cuentas anuales

Al cierre del ejercicio (que normalmente será el 31 de diciembre de cada año), el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa (art. 34.1 CdeC). Con independencia del autor material de esas cuentas (puede ser un empleado de la empresa, que actúa de contable), quien firma tales cuentas, y asume por lo tanto la responsabilidad jurídica de su formulación, es: en el caso de empresario individual, él mismo; en el supuesto de sociedad con socios ilimitadamente responsables, estos socios; y en el resto de sociedades, todos los administradores (art. 37.1 CdeC; véase también art. 253 LSC). Cuando la empresa es societaria, a la formulación por los administradores sigue la aprobación, o no aprobación, por la junta general (por ejemplo, art. 272 LSC).

Las cuentas anuales deben mostrar la “imagen fiel” del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa (arts. 34.2 CdeC y 254 LSC). Este término, que es traducción de la expresión inglesa true and fair view, es la forma de expresar que las cuentas deben reflejar fielmente, con todo realismo, la situación económica de la empresa. Tras la formulación de las cuentas, en ciertos casos procede la verificación de tales cuentas por expertos independientes, llamados auditores de cuentas. En ocasiones, y singularmente las sociedades de capital, tanto las cuentas como el informe de auditoría se publican, de forma que los terceros pueden comprobar el contenido de las mismas y la opinión del auditor acerca de su reflejo de la imagen fiel. Estos aspectos se tratan más adelante.

Las cuentas anuales las componen cinco documentos diversos, que son complementarios entre sí. Algunos documentos dan una visión estática de la situación empresarial, otros una visión dinámica, y otros añaden precisiones sobre aspectos concretos. Por eso las cuentas son únicas, y forman una unidad, pese a la pluralidad de documentos.

a) Balance: en él figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto (art. 35.1 CdeC). Se trata de una visión estática, de constatar cuál es el activo y pasivo en un determinado momento, el del cierre del ejercicio, y también cuál es el patrimonio neto, esto es, la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos (art. 36.1.c) CdeC).

b) Cuenta de pérdidas y ganancias: recogerá el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de explotación de los que no lo sean (art. 35.2 CdeC). Se expresa así una perspectiva dinámica, de los ingresos y gastos realizados, lo cual a su vez determinará que existan, para ese ejercicio, beneficios o pérdidas.

c) Estado que refleje los cambios en el patrimonio neto: pone de manifiesto los cambios que tienen lugar en esa cifra contable (art. 35.3 CdeC).

d) Estado de flujos de efectivo: pondrá de manifiesto los cobros y pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio (art. 35.4 CdeC).

e) Memoria: completará, ampliará y comentará la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales (art. 35.5 CdeC).

En las sociedades de capital de tamaño reducido los documentos se pueden redactar con un grado menor de detalle: balance abreviado, estado de cambios en el patrimonio neto abreviado, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, y memoria abreviada (véanse arts. 257, 258 y 261 LSC). Si procede balance abreviado, no es preciso formular estado de flujos de efectivo (art. 257.3 LSC), y a partir del 1 de enero de 2016, tampoco estado de cambios en el patrimonio neto. Si se cumplen ciertos requisitos que evidencian un tamaño reducido de la entidad, además, las cuentas no se someterán, como regla general, a auditoría (art. 263.2 LSC).

Aparte de la presentación y auditoría de las cuentas de la sociedad, cuando existe “grupo de sociedades” (sobre el concepto de grupo a estos efectos, art. 42 CdeC), la sociedad dominante debe presentar, además, las “cuentas consolidadas” del grupo. En estas cuentas consolidadas las participaciones de la dominante en las filiales se valoran en función no de su valor nominal, sino del valor razonable del activo de la filial, y se eliminarán los débitos y créditos entre sociedades del grupo (art. 46 CdeC). De esta forma se expone cuál es la situación económica global del grupo, lo que es muy importante para los terceros (una sociedad dominante puede tener un balance muy saneado, pero si las filiales del grupo soportan pérdidas, la riqueza total del grupo puede ser reducida). Las cuentas consolidadas se aprueban por la sociedad dominante, y se depositan y publican en el Registro Mercantil de su domicilio (art. 42.5 CdeC).

Verificación de las cuentas anuales. Auditoría de cuentas

Una vez formuladas las cuentas anuales, pueden ser sometidas a verificación por auditores de cuentas en ciertos supuestos. Así, con carácter general, las sociedades de capital que cumplan ciertos requisitos de tamaño, activo y cifra anual de negocios (art. 263.2 LSC) deben someter sus cuentas a auditoría con carácter previo a la aprobación por la junta general, para que así los socios dispongan del informe de auditoría antes de votar la aprobación. Aparte de los supuestos legales establecidos para cada tipo social, el artículo 40.1 CdeC de-termina que todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas cuando así lo acuerde el secretario judicial o el registrador mercantil, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo (véanse además arts. 120 a 123 LJV). Por lo tanto, no procede acordar automáticamente tal auditoría, sino que el secretario o registrador debe considerar si la petición es fundada y si el solicitante tiene interés legítimo. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría lo sufraga quien la pidió (art. 40.2 CdeC).

En España, los expertos que realizan esta labor de auditoría son los “auditores de cuentas”, cuya actividad se regula en el RDLeg 1/2011, de 1 de julio, texto refundido de la Ley de auditoría de cuentas, que traspone la Directiva 2006/43/CE (TRLAC) hasta, con carácter general, el 16 de julio de 2016; a partir de entonces, entrará en vigor la nueva Ley de auditoría de cuentas, Ley 22/2015, de 20 de julio (LAC. A continuación se expone el régimen conforme a esta norma, aunque todavía esté vigente el TRLAC, dado el poco tiempo que va a durar esta vigencia). Esta norma traspone la Directiva 2014/56/UE, y se coordina con lo dispuesto en el Reglamento (UE) número 537/2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. La Ley fija los criterios para obtener la autorización como auditor (arts. 8 a 12 LAC), pudiéndose agrupar los auditores en sociedades de auditoría (art. 11 y disp. adic. sexta LAC). El auditor debe actuar con escepticismo e independencia, y por eso no podrá realizar un informe de auditoría, entre otras incompatibilidades, quien haya asesorado a la empresa a auditar en otro momento (arts. 16 a 21 LAC, norma que se preocupa especialmente, de acuerdo con normativa comunitaria, por preservar la independencia del auditor). La Ley realiza igualmente una regulación de la responsabilidad civil del auditor, que responderá por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar su actuación profesional, siendo el plazo de prescripción de tal acción de cuatro años desde la fecha del informe (art. 26 LAC; véanse a este respecto SSTS de 7 de junio de 2012 y 3 de octubre de 2012).

Para realizar su informe, el auditor debe examinar la documentación contable de la empresa auditada. La auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la “imagen fiel” del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad audita-da, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación (art. 4.1 LAC). La opinión final del informe puede ser de cuatro tipos: favorable; con salvedades (favorable, pero indicando algunos defectos o problemas de información); desfavorable (básicamente quiere significarse que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la empresa); o denegada (cuando el auditor no puede emitir opinión porque no existe la suficiente información contable, por ejemplo, o la contabilidad no se ha llevado con la técnica adecuada, e impide conocer la situación real de la empresa). Esta opinión supone un informe para la entidad, socios y demás terceros del criterio del auditor (pues normalmente se publican tanto las cuentas anuales como el informe de auditoría), y por lo tanto puede afectar de forma relevante a la credibilidad de tales cuentas y a la veracidad de la información que suponen. La jurisprudencia considera que si la opinión es desfavorable, las cuentas no podrían ser aprobadas por la junta; mientras que si es “denegada” sí podrían serlo según cada caso, pues las incertidumbres reflejadas en la memoria no impiden necesariamente que las cuentas reflejen la imagen fiel de la sociedad (SsTS de 9 de julio de 2012 u 8 de febrero de 2013).

Depósito y publicidad de las cuentas anuales

Las cuentas anuales y el informe de auditoría se depositan y publican, en ciertos casos, en registros públicos. Así, en el supuesto más relevante, las de sociedades de capital, y colectivas y comanditarias simples cuyos socios colectivos sean sociedades, se depositan y publican en el Registro Mercantil (arts. 41 CdeC, y 279-284 LSC); las de las cooperativas se depositan en el Registro de Sociedades Cooperativas (art. 61.4 LCoop). De esta manera, los terceros gozan de un fácil acceso a tales cuentas y pueden comprobar su contenido y la opinión del auditor. La publicidad de las cuentas es una más de las piezas que logra la transparencia del mercado, pues la situación económica de la mayoría de empresarios es accesible a terceros de todo tipo (consumidores, proveedores, competidores, etc.). De igual forma, la falta de depósito de cuentas es un dato relevante para poder desconfiar de ese empresario que no cumple de forma regular esa obligación. La publicidad de las cuentas depositadas se realizará mediante certificación expedida por el registrador o por medio de copia de los documentos, a solicitud de cualquier persona (art. 369 RRM). Además, el registrador comunicará al Registro Mercantil Central el hecho del depósito, y el BORME publicará el anuncio de las sociedades que hubieran cumplido esta obligación de depósito (art. 370 RRM).

En la actualidad, lo más común es realizar el depósito de cuentas mediante remisión de un fichero informático, algo que está expresamente admitido y regulado mediante la Instrucción de la DGRN de 26 de mayo de 1999. El registrador calificará si están todos los documentos exigidos, si han sido aprobados por la junta general o los socios, y si constan las preceptivas firmas, y verificado esto tendrá por depositadas las cuentas (art. 368 RRM). El registrador conservará los documentos durante seis años a contar desde el anuncio del depósito en el BORME (art. 377 RRM).

La falta de depósito de las cuentas es relevante, pues ocasiona, con carácter general, el “cierre del registro”, esto es, la imposibilidad de inscribir otros documentos de esa sociedad. En efecto, si transcurre un año desde la fecha del cierre del ejercicio sin practicarse el depósito, el registrador no inscribirá ningún documento (con excepción de ciertos supuestos, véase art. 378 RRM). Además de esta regla general, normas específicas imponen otras sanciones (por ejemplo, el artículo 283 LSC fija multas a imponer a la sociedad). Por último, la falta de depósito tampoco es un buen indicio para los terceros, que desconfiarán de la solvencia de una sociedad que no hace pública su situación económica.

Auxiliares del empresario

Planteamiento general

Como resulta obvio, el empresario debe utilizar los servicios de una gran cantidad de auxiliares o colaboradores, en sentido amplio, que le ayuden bien a realizar la actividad propia de la empresa (por ejemplo, producción de bienes), bien a efectuar labores de promoción o presentación de los productos. En un sentido muy amplio podríamos considerar auxiliares o colaboradores desde el personal laboral de la empresa que realiza la actividad, hasta todas las empresas auxiliares que efectúan actividades complementarias pero necesarias para ultimar la actividad (agencias publicitarias, transportistas, depositarios, etc.). Los primeros realizan una colaboración material, no jurídica, y se rigen por el derecho laboral; los segundos efectúan contratos de prestación de servicios, y se relacionan con el empresario por medio de contratos de muy diverso tipo. Pero aparte de este sentido amplio de la “colaboración”, existen sujetos que realizan una labor netamente jurídica, de representación del empresario en sus relaciones con terceros, o de promoción de la venta de los productos, y a ellos suele referirse la doctrina cuando habla de los “colaboradores” o “auxiliares” del empresario. Los primeros son “apoderados” a los que el empresario encomienda bien la labor general de actuación frente a terceros, bien labores específicas; los segundos suelen recibir la denominación genérica de “agentes comerciales”.

Apoderados del empresario: factor, dependiente y mancebo

Dentro de los auxiliares del empresario cobra especial relevancia la figura del factor. El artículo 283 CdeC lo conceptúa como “el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario”. Se trata, así, de un “apoderado general” del empresario, puesto por él al frente del negocio y autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar. No en vano se le suele calificar como el alter ego del empresario, pues en realidad realiza externamente su misma labor y está al frente del negocio. Por eso, además, el artículo 282 CdeC exige que tenga la capacidad necesaria para obligarse con arreglo a este Código, la capacidad para ser comerciante, pues de hecho actúa como tal. A menudo, cuando el empresario individual no puede dedicarse personalmente al negocio, o en supuestos de empresario social, se coloca al frente del mismo a una persona de confianza a la que se le otorga un poder general para gestionar todo lo relativo a la actividad de ese establecimiento, local o nave: ese es el denominado “factor”, que normalmente recibe también el nombre de director general o gerente.

Distinta de la figura del “factor” es la del administrador de una sociedad mercantil, o el consejero delegado, o el sujeto que con el nombramiento orgánico adecuado actúa como gestor de hecho de la empresa. En tal caso su régimen jurídico será el de administrador, consejero delegado o el de su nombramiento, que también puede constituir de hecho o de derecho un apoderamiento general, pero delimitado y regido por la Ley societaria aplicable, no por el Código de comercio.

Normalmente, el factor estará ligado jurídicamente al empresario por una relación laboral. Cuando se trate de un alto cargo, le sería aplicable la relación laboral especial del RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. A esa relación laboral se superpone el poder otorgado para actuar y obligar frente a terceros.

Para que estemos ante un verdadero factor es preciso que el poder que se le ha otorgado sea general, relativo a “las cosas concernientes” al establecimiento o empresa. Puede haberse limitado de alguna forma (por ejemplo, que no pue-da vender inmuebles o realizar un tipo de negocios o inversiones de grandes cuantías o riesgos), pero siempre que le queden encomendadas la mayoría de las operaciones de gestión ordinarias. Por eso, el artículo 283 CdeC señala que podrá tener “más o menos facultades”, pero siempre contando con una autorización para administrar, dirigir y contratar sobre “las cosas concernientes a él”. El poder, y sus posibles limitaciones, será inscribible en el Registro Mercantil, en la página abierta al empresario (art. 22.1 y 2 CdeC). Se ha discutido largamente en la doctrina española acerca de si los límites impuestos al factor, en su caso, serían oponibles a un tercero que contrata con él y desconoce, de hecho, tal limitación. Para algunos autores, los límites serían oponibles si es-tán inscritos en el Registro Mercantil, por el principio de oponibilidad o publicidad material positiva (art. 21 CdeC). Sin embargo, otros consideran que si se trata de un “factor notorio”, que actúa de forma notoria como un alter ego del empresario, incluso los límites inscritos resultarían inoponibles, pues se ha creado una apariencia de que ese apoderado tiene facultades para realizar todos los actos propios de la empresa. Esta segunda línea doctrinal se apoya en el artículo 286 CdeC, que considera vinculado al empresario cuando actúa un factor notorio incluso cuando se alegue abuso de confianza o transgresión de facultades, siempre que los contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento. Como, de hecho, los límites al poder no suelen inscribirse en el Registro, en general la jurisprudencia considera que el factor notorio obliga siempre al empresario cuando realiza actos propios del giro y tráfico específicos propios del local o establecimiento al frente del cual se encuentra.

El factor debe actuar en nombre del empresario (art. 284 CdeC). Ahora bien, incluso cuando no lo manifieste expresamente, si se trata de un factor que notoriamente pertenezca a la empresa también le obliga (art. 286 CdeC, “se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos”). Si el factor actuó en nombre propio, como si el negocio fuera suyo y no del empresario, se entiende que este quedará obligado si de hecho se aprovecha de los efectos del negocio (ratificación tácita de la actuación del apoderado), o si la parte contratante prueba que la negociación se hizo por cuenta del principal (art. 287 CdeC).

El factor no puede ejercer por cuenta propia ni de otro empresario el mismo género de negocio de su principal, a menos que este lo autorice expresamente (art. 288 CdeC). El poder del factor terminará con la revocación por el empresario, pero a este le seguirán vinculando las actuaciones realizadas por el factor antes de que le sea comunicada tal revocación, o respecto de terceros, mientras que tal revocación no se inscriba y publique, o no se comunique fehaciente-mente a tal tercero (art. 291 CdeC). La muerte del principal no extingue el poder (art. 290 CdeC, si bien lo podrán revocar los herederos), pero la muerte del factor sí.

En el establecimiento el empresario puede haber conferido también poderes a otros empleados, pero limitados a ciertas actuaciones concretas. En tales casos el Código de comercio utiliza los términos “dependiente” (cuando se encomienda el desempeño constante, en nombre del empresario, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico del negocio, art. 292 CdeC) o “mancebo” (cuando se encomienda, concretamente, la venta en el establecimiento, o la recepción de las mercaderías, arts. 294 y 295 CdeC). Estos poderes singulares se comunicarán a los particulares por avisos públicos o por medio de circulares (art. 292.1 CdeC), si bien también podrían inscribirse en el Registro Mercantil, en la hoja abierta al empresario.

Agentes comerciales

Los auxiliares del empresario que normalmente actúan fuera del establecimiento, promocionando los productos y procurando la realización de ventas, suelen denominarse “agentes comerciales”. Normalmente carecen de poder del empresario para obligarle, de forma que simplemente transmiten al empresario el interés del cliente por contratar, y es el empresario quien decide si perfecciona o no el negocio (aunque también cabe la figura del agente representante, a quien el empresario confiere poder para contratar).

La relación jurídica que une a estos agentes con el empresario puede ser de dos tipos. Será una relación laboral si el comercial no tiene una empresa propia, y actúa con los medios materiales y técnicos del principal. Se trata de una relación laboral especial, regida por el RD 1438/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas (relación laboral especial por el hecho de que normalmente actúa fuera de la empresa, visitando a los clientes, de forma que la sujeción horaria y la organización suelen ser distintas a las de otros empleados).

La relación, en cambio, será de agencia mercantil, regida por la Ley 12/1992, si el agente es un empresario, con su propia organización de medios, que se dedica profesionalmente a la intermediación mercantil.

Empresa y establecimiento mercantil

Consideraciones generales

El empresario es titular de toda una serie de bienes y derechos que constituyen, en una abstracción, su “empresa”. La empresa es una realidad conjunta inmaterial, que por supuesto contiene en sí elementos materiales. Así, normalmente la empresa la constituyen relaciones y contratos relativas a prestaciones subjetivas de actividad (relaciones laborales con los trabajadores, con-tratos de servicios profesionales con prestadores de servicios independientes); relaciones jurídicas sobre bienes inmateriales (licencias de patentes, marcas y/ o know-how, derechos de propiedad intelectual, etc.); relaciones jurídicas sobre bienes materiales (propiedad de bienes, uso de bienes en alquiler, etc.); derechos de crédito y deuda y posibles garantías; y relaciones jurídicas de compra y venta de bienes o de prestación de servicios diversos (contratos de compra-venta, de transporte, de seguro, financieros, etc.). Precisamente, lo que logra un buen empresario es organizar adecuadamente todos esos elementos personales, materiales y jurídicos para producir bienes o servicios con una rentabilidad; un mal empresario, con esos mismos bienes y realizando esa misma actividad, obtendría pérdidas, por organizarlos de forma inadecuada. Como todo actividad humana, la empresarial tiene un componente de libertad, de iniciativa y de creatividad que es el que logra el éxito o el fracaso. Pero además de esos elementos sobre los que existe una relación jurídica, real o personal, hay también elementos puramente fácticos que añaden una mayor complejidad y, normalmente, riqueza a la empresa: las expectativas y la clientela. Una empresa bien organizada (una buena empresa) tendrá buenas expectativas de crecimiento y una clientela fidelizada.

La “clientela” a veces está relacionada jurídicamente con el empresario (por ejemplo, el mayorista que se ha comprometido a adquirir una cantidad de bienes durante un cierto tiempo), pero la mayoría de las ocasiones es un elemento inestable, porque puede dejar de acudir a ese empresario con total libertad. Precisamente para evitarlo el empresario debe intentar “fidelizarle” con el mejor trato, buenos precios, información, etc. En caso de transmisión de empresa la clientela, como un elemento fáctico, no se puede transmitir directamente, pero sí hay medios indirectos que buscarán ese efecto, y que se exponen más adelante.

En general, se suele denominar “fondo de comercio” a ese valor añadido que tiene el elemento organizativo del empresario, y que hace que una empresa considerada en su conjunto tenga un valor muy superior a la simple suma aritmética del valor de los bienes y derechos que la integran. Cuando se transmite la empresa suele darse un valor a ese “fondo de comercio”, que será tan-to mayor cuanto mejor estén organizados los elementos y por lo tanto haya más expectativa de ganancia. Precisamente, cuando existe tal transmisión en la contabilidad se hará constar el valor pagado por el fondo de comercio.

Normalmente se denomina “establecimiento” al conjunto objetivo de bienes y derechos que constituyen la realidad física de la empresa: la nave industrial (en propiedad, o alquilada), la maquinaria, la disposición de los bienes, los almacenes, los vehículos precisos para la actividad, etc. Se puede transmitir bien el establecimiento (por ejemplo, porque el adquirente quiere los inmuebles, pero va a desarrollar una actividad distinta –una empresa diferente–), bien la empresa (porque el adquirente va a desarrollar la misma actividad), y en cada uno de esos supuestos el conjunto de derechos y obligaciones es bastante distinto: en el primer caso, bastaría transmitir la titularidad y derechos sobre los bienes; en el segundo, habría que comunicar además los secretos industriales, intentar que la clientela se mantenga fiel al nuevo empresario, transmitir los contratos de aprovisionamiento y venta, etc. De igual forma no es lo mismo alquilar un local (simplemente se permite el uso de una sede física) que alquilar una empresa ya montada (por ejemplo, al alquilar un establecimiento de hostelería, el arrendatario va a desarrollar la misma actividad y precisaría mucha más información y la transmisión de bastantes relaciones contractuales).

Establecimiento mercantil. En especial, las mercaderías.

Establecimiento principal y sucursales

Por “establecimiento” entendemos aquí, como ya se ha señalado, el conjunto objetivo de bienes y derechos que constituyen la realidad física material de la empresa. Tales bienes no tienen un régimen jurídico específico (distinto al propio del derecho civil de bienes), a excepción de las mercaderías. Las mercaderías suelen definirse como los objetos muebles, transformados o no por la empresa, que se destinan por esta al tráfico mercantil. Pueden ser bienes que la empresa compra para revender, sin transformación; o los bienes que la empresa fabrica o elabora a partir de otros. Lo relevante es que se destinan al tráfico: por ejemplo, un coche fabricado por la empresa es mercadería cuando se ofrece en venta al público; y deja de serlo cuando, adquirido, se usa por su adquirente (ya no lo destina al tráfico).

Lo relevante de las mercaderías es que, conforme al artículo 85 CdeC, la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertos al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. Esto es, aunque la mercadería no fuera de propiedad del vendedor, si se adquiere en tienda abierto al público el comprador sí deviene propietario (la venta “causa prescripción de derecho” a su favor). Este precepto se halla en línea con el artículo 464 Cc, y supone una excepción al principio general de la reivindicabilidad que se consagra en los artículos 348 y 349 Cc. La regla se aplica tanto si la venta en tienda es civil (porque es para consumo) como mercantil (porque el comprador quiere revender el bien, con ánimo de lucro en la reventa).

En la práctica, es bastante común que el empresario desarrolle su actividad en varios establecimientos, de los cuales uno sea el principal (en el que desarrolla fundamentalmente su actuación fabril, industrial o de servicios) y otros simples sucursales. Si el empresario es una sociedad de capital, deberá fijar su domicilio en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación (art. 9 LSC). Como se ve, aquí el establecimiento principal se toma como determinante del domicilio (en alternativa al centro de dirección, que podría estar en otro lugar). La sucursal, en cambio, es “todo establecimiento secunda-rio dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la socie-dad” (art. 295 RRM). No sería sucursal una simple tienda en la que se ofrecen los bienes o servicios al público, si no cuenta con una cierta autonomía de gestión. Las sucursales se inscriben en el Registro Mercantil (haciendo constar las actividades encomendadas y los sujetos representantes nombrados con carácter permanente para ella, en la hoja de la sociedad, art. 297 RRM).

Transmisión de la empresa o del establecimiento

El establecimiento o la empresa pueden ser objeto de negocios jurídicos: transmisión, arrendamiento, hipoteca, embargo, etc. Cuando lo transmitido o gravado es únicamente el establecimiento la operación resulta más sencilla, pues se trata de bienes o derechos identificados, objeto de una relación jurídica que es transmisible según reglas específicas. Sin embargo, si el objeto es la empresa, habrá que transmitir el establecimiento y, además, procurar que el resto de relaciones jurídicas y fácticas que suponen la empresa se transmitan también. El “problema” lo constituyen aquí las relaciones fácticas. Los contratos con proveedores, prestadores de servicios, etc. podrían transmitirse si hay acuerdo con tales proveedores y prestadores (y es un acuerdo que no se puede “garantizar”, porque depende de la voluntad de estos, que pueden confiar o no en la figura del nuevo empresario). Pero las relaciones fácticas (clientela, expectativas) solo se pueden transmitir indirectamente, por los medios que luego se verán, siendo el nuevo empresario quien con sus dotes de organización deberá lograr que esa empresa mantenga su nivel productivo (o lo mejore).

En el caso de venta, el negocio de venta es único y engloba como un todo el conjunto de bienes y derechos que suponen el establecimiento o la empresa. Pero aunque el negocio, y su objeto, sean únicos, al no existir una regulación de esta modalidad, la ejecución de ese negocio se traduce en la necesidad de transmisión de todos y cada uno de los elementos del establecimiento o empresa, además con arreglo a su propia ley de transmisión. Esto convierte tal ejecución en algo muy complejo, cuyo resultado exitoso no siempre está garantizado (dependerá, por ejemplo, de que los contratantes del antiguo empresario quieran continuar siéndolo del nuevo). En el Anteproyecto del Código de comercio sí se contemplaba un régimen unitario, de forma que por ley se establecía una venta en bloque de todos los elementos, y algo parecido ocurre en la regulación concursal cuando se transmite en bloque una unidad productiva: el adquirente se subroga en todas las relaciones jurídicas y contratos del concursado, sin necesidad de contar con la voluntad de los contratantes (véase art. 146 bis LC). La complejidad será mayor en la venta de empresa (habrá que transmitir bienes y derechos, relaciones contractuales, elementos fácticos, etc.), y mucho menor en la venta de establecimiento (normalmente solo se transmiten bienes y ciertos derechos, pero no los créditos y deudas del empresario, no todas las relaciones contractuales, etc.; si el adquirente solo precisa el establecimiento, pero no va a desarrollar la misma actividad, normalmente no adquiere créditos, deudas y las relaciones contractuales conectadas con la prestación de la actividad empresarial concreta).

De acuerdo con esto, los bienes deberán transmitirse cada uno de acuerdo con sus reglas (por ejemplo, si hay inmuebles, para poder oponer la venta a terceros sería precisa escritura pública e inscripción de la nueva titularidad en el Registro de la Propiedad). La transmisión de créditos no precisará del consentimiento del deudor (véanse arts. 347 CdeC y 1526 y sig. Cc), pero será mejor notificárselo a este, y el transmitente no responde de la solvencia del deudor salvo que se pacte lo contrario (pacto de responsabilidad de la solvencia que sí suele contenerse en el contrato de venta del establecimiento o empresa). La transmisión de deudas sí precisa del consentimiento del acreedor (art. 1205 Cc), porque cambia el patrimonio que responde del pago de esas deudas. En cuanto a los contratos, deberá negociarse con el otro contratante la subrogación del adquirente. Una regulación especial en este punto existe en cuanto a los contratos laborales, puesto que en estos el adquirente sí queda subrogado ex lege (por mandato legal; no es preciso negociarlo con los trabajadores) en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Además, y sin perjuicio de lo establecido en la legislación de seguridad social, el cedente y el cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas (art. 44 ET).

Un problema específico plantea, como queda dicho, en la venta de empresa la transmisión de los elementos fácticos (clientela y expectativas), pues no cabe una transmisión directa. Lo que se realiza son distintas actuaciones que buscan que el adquirente tenga toda la información posible, y que los clientes sigan siéndolo del nuevo empresario (una “transmisión por vías indirectas” de clientela y expectativas). Así, deberán transmitirse los signos distintivos (mar-cas, patentes, rótulo del establecimiento, etc.) para que la “apariencia” de la empresa se mantenga. En segundo lugar, deben comunicarse los “secretos comerciales” utilizados por el empresario que enajena para lograr un buen producto y atraer y fidelizar la clientela. En tercer lugar, puede ser conveniente comunicar a los clientes la transmisión y manifestar que la prestación del ser-vicio seguirá siendo igual de eficiente con el nuevo empresario. Y, por último, es común pactar la no competencia del enajenante en el mismo territorio durante un tiempo adecuado (pues si él volviera a ejercer esa actividad en ese territorio, posiblemente los clientes le comprarían a él).

Por lo que se refiere a la transmisión mortis causa de la empresa, operará en supuestos de empresario persona física que fallece. En este caso, el sucesor que adquiere la empresa por herencia, si continúa su explotación, mantiene la empresa en sí y se produce la transmisión mortis causa. A efectos laborales, opera igualmente una “sucesión de empresa”, de forma que los contratos laborales no se extinguen sino que continúan con el nuevo empresario (art. 49 ET). El artículo 1056 Cc permite al testador que quiera preservar indivisa una explotación económica, o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de estas, que disponga que el heredero pague en metálico la legítima a los demás herederos legitimarios (pago que podría hacerse incluso con dinero extrahereditario, del propio heredero).

El establecimiento mercantil puede ser hipotecado, para garantizar el pago de una deuda; obviamente, la empresa en sí no podría ser objeto de hipoteca (pues no es un “derecho” ni un “bien”, sino un conjunto de derechos y bienes a los que se añade la actividad del empresario, que le confiere un valor añadido). La hipoteca de establecimiento mercantil está regulada en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (LHMPD) de 1954. Esta requiere que dicho establecimiento se halle instalado en un local de negocio del que dicho empresario sea dueño o arrendatario con facultad de traspasar (art. 19 LHM), puesto que en otro caso, el acreedor no podría operar el derecho a disponer del bien en caso de impago de la deuda garantizada (si el local está arrendado, debe notificarse fehacientemente la hipoteca al arrendador o al propietario, teniendo el arrendador derecho a incrementar la renta por esta razón). Esta hipoteca se caracteriza legalmente porque la Ley considera qué bienes y derechos, obligatoriamente, están incluidos en la hipoteca, y cuáles podrían incluirse por voluntad de las partes. La escritura pública de este negocio tiene un contenido también predeterminado por la Ley, y se inscribirá en el registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. Quien hipoteca debe mantener la explotación de la empresa (pues si no, minusvaloraría el derecho hipotecado).

Tanto el establecimiento como la empresa pueden ser dados en arrendamiento. Antaño, cuando existía una regulación imperativa del arrendamiento de local de negocio, era muy común “enmascarar” arrendamientos de local como arrendamientos de empresa, para así escapar de dicha regulación. El arrenda-miento del establecimiento, como simple lugar de ubicación de la actividad, está contemplado en la Ley de arrendamientos urbanos, si bien concediendo una amplia libertad a la voluntad de las partes (a diferencia de la anterior regulación del “arrendamiento de local de negocio”). El arrendatario, salvo pacto en contra, puede subarrendar o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de consentimiento del arrendador (si bien debe notificarle estos negocios de forma fehaciente en el plazo de un mes desde el acuerdo, teniendo el arrendador derecho a un incremento de la renta).

En cuanto al arrendamiento de empresa, es una figura que se practica en ciertos sectores (por ejemplo, el titular de un bar o de un establecimiento de hostelería que alquila todo el negocio a otro empresario para que lo explote en épocas puntuales), y que se regiría, en general, por el Código civil. La jurisprudencia ha ido definiendo las obligaciones más importantes de las partes. En este negocio el arrendador tiene obligaciones similares a las del vendedor de empresa, pues para intentar la transmisión de los elementos fácticos durante el tiempo que dure el arrendamiento, debería comunicar al arrendatario los secretos industriales y no hacer competencia en ese territorio durante la vigencia del arrendamiento. Esta obligación de no competir derivaría igualmente de la regulación legal del arrendamiento (art. 1554.3 Cc, mantener en el goce pacífico de la cosa), que también le impone efectuar las reparaciones necesarias a fin de conservar el bien en estado de servir para el uso a que ha sido destinado (art. 1554.2 Cc). El arrendatario debería mantener el uso del bien, y su estructura organizativa, y entregar el establecimiento a la finalización del contrato conservando la aptitud para la actividad a la que se destina.

La figura del usufructo de empresa es, teóricamente, admisible. Si bien no está contemplada expresamente en la Ley, el Código civil admite el usufructo universal constituido inter vivos sobre un patrimonio (arts. 476 y 506 Cc), o mortis causa sobre la herencia (arts. 508 y 510 Cc). Como el usufructuario debe conservar la sustancia del bien usufructuado, debería mantener la explotación empresarial (por eso, no cabría, en cambio, la figura del simple usufructo del establecimiento o local de negocio). El anterior empresario debería cumplir las obligaciones correspondientes para facilitar la transmisión indirecta de las relaciones de hecho (comunicar secretos industriales, no competir, etc.).

Por último, el establecimiento o local de negocio podría ser objeto de embargo (no, obviamente, la empresa como organización del empresario). El artículo 592 LEC prevé la posibilidad de que se decrete el embargo de la empresa (establecimiento) cuando, atendidas todas las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales. En estos casos puede procederse al nombramiento de un administrador judicial (arts. 630 a 633 LEC), que incluso podría sustituir a los administradores de la empresa embargada, aunque, si lo embargado es parte de la empresa, o la mayoría de las cuotas de socio, entonces cabría, además, designar a dos interventores, uno que represente a la mayoría de socios –los ejecutados– y otro a la minoría. Si finalmente el embargo conduce a la venta del establecimiento se produciría una transmisión inter vivos, bien del establecimiento (si únicamente se venden los bienes y derechos), bien de la empresa (si el adquirente va a continuar la explotación, con una serie de obligaciones añadidas para el titular por cuya cuenta se enajena el bien).

  • Abogado
    Ruyman García Castro

    Colegiado n° 44.750 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
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