La publicidad comercial

La publicidad comercial es la promoción que el empresario realiza de sus pro-ductos o servicios incitando a la adquisición o uso de los mismos. Tal publicidad se halla regulada por la Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988 (LGP). Esta ley también ha sufrido una importante modificación introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

La LGP señala expresamente que la publicidad se regirá por lo dispuesto en ella, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias (art. 1).

Concepto de publicidad comercial

La LGP define la publicidad, a efectos de su aplicación, en el artículo 2:

Es publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover, de forma directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

La Ley, a pesar de ser “general de publicidad”, no regula todas las manifestaciones publicitarias, y tampoco toda la publicidad comercial, puesto que al delimitar su concepto a la que tiene como fin promover la contratación de bienes o servicios, deja fuera la publicidad institucional (la que realizan los organismos públicos) o la publicidad corporativa (la que busca conseguir reputación o crédito de la empresa en sí, y no en concreto de sus productos o servicios, aunque constituye una forma indirecta de lograr la comercialización de estos). En todo caso, sí quedarán sometidas a la LCD si se realizan actos concurrenciales (art. 2 LCD).

Publicidad ilícita
La Ley regula dos cuestiones en materia de publicidad: la publicidad ilícita (título II) y la contratación publicitaria (título III). Ahora bien, tras la reforma operada en 2009, la publicidad ilícita queda prácticamente remitida a la Ley de competencia desleal. Con ello se evitan los problemas que se venían produciendo por la duplicidad de regulación. Los preceptos relativos a la contratación, por otra parte, resultan obsoletos y poco adecuados para la realidad publicitaria. De hecho, su aplicación real por los tribunales ha sido prácticamente nula.

Como organismo de autorregulación de la actividad publicitaria se creó la entidad Autocontrol (www.autocontrol.es), que ejerce una función de control previo potestativo (sistema de copy advice, mediante el cual el anunciante consulta si la campaña que quiere realizar contraviene la normativa) y también de control posterior (para las entidades adheridas al código de conducta).

Se considera ilícita:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución.

Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien asociando su imagen a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento y coadyuvando a generar la violencia a la que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

c) La publicidad subliminal.

Es la publicidad percibida de manera inconsciente. La LGP la define como la que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida (art. 4).

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

El artículo 5 de la LGP dicta alguna norma complementaria al respecto. Así: a) la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o que trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa; dicho régimen podrá, asimismo, establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran; b) los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen; c) se prohíbe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a veinte grados centesimales por medio de la televisión. Y queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal (art. 3 LGP).

El artículo 6 bis de la LGP define la publicidad comparativa como la que alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él. Y permite la comparación cuando se cumpla lo siguiente:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.

b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esencia-les, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las que se podrá incluir el precio.

c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

e) Si la comparación hace referencia a una oferta especial, se indicará su fecha de inicio (si no hubiera comenzado aún) y la de su terminación.

f) No podrá sacarse una ventaja indebida de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor, ni de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas, denominaciones específicas o especialidades tradicionales garantizadas que amparen productos competidores. Tampoco podrá sacarse una ventaja indebida, en su caso, del método de producción ecológica de los productos competidores.

Frente a la publicidad ilícita son ejercitables las mismas acciones que las previstas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por la LCD (art. 6 LGP).

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