Los grupos de sociedades

Dentro del fenómeno de la unión de sociedades, se distingue entre unión horizontal y unión vertical. En la unión horizontal (también llamada unión bajo el principio de cooperación), las sociedades actúan en un plano de igualdad y coordinan su actividad mediante un acuerdo libremente aceptado. El caso típico de esta unión es el de las llamadas uniones temporales de empresas (UTE), que surgen de los contratos de colaboración de carácter temporal entre empresarios para el desarrollo o ejecución de una obra o servicio concreto. Las UTE están reguladas por la Ley de 26 de mayo de 1982. La UTE no tiene personalidad jurídica; no nace un ente jurídico completamente diferenciado de las empresas que se unen. Los miembros de la UTE responden frente a los terceros solidaria e ilimitadamente de los actos y operaciones realizados en beneficio común (art. 7.°).

En la unión vertical (también conocida como unión bajo el principio de concentración), se articula una estructura de poder donde existe una sociedad que domina a las demás e impone unas directrices comunes en la actividad. Se distingue así entre sociedad madre o dominante y sociedades filiales. Esta unión vertical se suele lograr mediante la participación de la sociedad madre en el capital de las filiales. Pero lo que importa no es el hecho de la participación en el capital, sino que exista de hecho una unidad económica, que todas las sociedades actúen bajo la dirección de la madre.

El artículo 42 CdeC, modificado por la Ley 16/2007, establece un concepto de grupo de sociedades a efectos de establecer la obligación de consolidación contable. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad (que se calificará como dependiente) en alguna de las siguientes situaciones: a) que posea la mayoría de los derechos de voto; b) que tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) que pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) que haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Como se observa, lo importante es que exista un control de hecho de la voluntad de la sociedad dominada o filial. Por su parte la LSC establece en el art. 18 que, a los efectos del mismo, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concursa alguno de los casos del art. 42 CdeC y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

“De todo esto se desprende la existencia de un grupo de empresas, el cual, bajo una única dirección empresarial y económica –lo cual se plasmó en el documento contractual de financiación, origen de las deudas y que acompaña la solicitud, y que es común a la mayoría de las entidades─, actuando bajo un control único y concurriendo en las mismas circunstancias, hechos y condiciones exigidos por el art. 42 del Código de Comercio, y art. 3.5 LCon, al existir confusión patrimonial entre las mismas e identidad sustancial, actúa en el tráfico mercantil, se presenta en el tráfico mercantil ante entidades bancarias actuando como tal. Ahora bien, no formulado concurso contra D. A ─única conexión entre todas las entidades y elemento sustancial de identidad entre las mismas─, considera este tribunal que es la entidad J, S. L. la cual se tiene que considerar entidad dominante a los efectos del art. 42 CdeC, porque a través de sus participaciones o administrador común único define la política comercial y financiera de las restantes entidades, con un criterio material, no meramente formal, se tiene que atender a la realidad del ejercicio de las actividades mercantiles” (ATS 20.02.2009).

En estos grupos de sociedades, bajo la vestidura jurídica de varias sociedades distintas (personas jurídicas independientes), lo que en realidad existe es una única realidad empresarial. Esto, aunque no suponga un fraude de por sí, pue-de dar lugar a situaciones peligrosas y fraudulentas. En particular, la existencia del grupo puede perjudicar los intereses de:

a) los socios externos, esto es, los socios minoritarios de cada sociedad si ésta desarrolla la actividad económica que interesa al grupo, no a la propia sociedad;

b) los acreedores de la sociedad filial si ésta se endeuda en exceso siguiendo una política del grupo;

c) los trabajadores de cada una de las sociedades.

En los grupos de sociedades, el problema que se plantea es, por lo tanto, que cada sociedad, en el desarrollo de su actividad, no busca su beneficio exclusivo, sino que irá enmarcada dentro de la finalidad de todo el grupo. Eso pue-de significar, incluso, que una sociedad se arriesgue demasiado en interés del grupo, de forma que, si aquélla pierde dinero, perjudica poco al grupo (éste pierde poco y pudo obtener mucho), pero perjudica mucho a los socios minoritarios, que pueden ver cómo se esfuman los beneficios y el valor de sus acciones, participaciones o partes sociales; a los acreedores, que pueden sufrir las consecuencias de la disminución patrimonial de la sociedad, y a los propios trabajadores, que pueden ver peligrar sus puestos de trabajo.

De ahí que exista una tendencia legal y jurisprudencial a tratar a ese grupo, a esa unidad económica, como una unidad jurídica. Por ejemplo, se obliga a todas las sociedades del grupo a presentar una contabilidad unitaria que sea la suma de todos los activos y pasivos de todas las sociedades (las llamadas “cuentas anuales consolidadas”); igualmente, a efectos de tributación, se les aplican reglas especiales. La concentración de empresas –como vimos en el módulo 1– se controla por la normativa que regula la libre competencia; y en más de una ocasión, la jurisprudencia ha hecho responder a la sociedad madre de deudas asumidas por la filial, aunque esta regla no esté consagrada legalmente. En el caso de declaración de concurso de varias sociedades de un mismo grupo, es posible la declaración conjunta de todas, o la acumulación de los concursos ya declarados, para tramitarlos de manera coordinada, si bien bajo el principio de separación de las masas activa y pasiva (arts. 25, 25 bis y 25 ter de la ley concursal).

La jurisprudencia aplica la doctrina llamada “levantamiento del velo de la persona jurídica”. Se “levanta el velo”, se mira lo que hay por debajo de esa sociedad filial, persona jurídica independiente. Si resulta que, en la práctica, lo que existe es una sociedad do-minada por la madre, una sociedad completamente dependiente, se hace responder a la que en realidad ha ordenado el endeudamiento. Esta doctrina del “levantamiento del velo” debe ser utilizada con mucha prudencia. Al fin y al cabo supone quebrar la regla de la independencia de las personas jurídicas, y por esto sólo debe utilizarse en casos excepcionales en los que se aprecie un fraude real que no se pueda evitar de otra manera.

“Además, aunque excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias ─son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso─, esta Sala admite el “levantamiento del velo” para evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de manera injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros (en este sentido, SSTS 4.11.2010, reiterada en las 13.10.2011, 27.10.2011 y 30.05.2012), la sentencia recurrida afirmó que “(i) En el supuesto de actuaciones, no se ha acreditado (ni siquiera invocado en la demanda) que la sociedad se constituye por los demandados como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento tendente a eludir el pago de las deudas o del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por el que no procede la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo” (STS 7.05.2012). Las SSTS 4.10.2002 y 11.11.2003 se refieren a la aplicación excepcional de la doctrina del levantamiento del velo.

  • Abogado
    Ruyman García Castro

    Colegiado n° 44.750 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
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