Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

En el derecho español, no existía, hasta la reciente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME), una regulación sistemática y general de estos procesos societarios, sino parcial y fragmentada, que prestaba atención exclusivamente a los aspectos fiscales y de impacto competencial en el mercado. La nueva ley es una solución transitoria a la espera de la unificación en un único texto legal del derecho de las sociedades mercantiles. No obstante, es una normativa de carácter general que deroga las disposiciones relativas a la transformación, fusión y absorción de las leyes reguladoras de las sociedades anónimas, limitadas y de las agrupaciones de interés económico. La LME es aplicable a cualquier sociedad de naturaleza mercantil, con independencia de la forma o del tipo social, salvo que expresamente se establezca lo contrario. Esta norma ha sido objeto de una relevante modificación por la Ley 1/2012, de 22 junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que supone, parcialmente, la trasposición de la Directiva comunitaria 2009/1009/CE, y también la simplificación de las obligaciones de información en estas operaciones.
La Ley 3/2009 considera como “modificaciones estructurales” las alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias por afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad. Incluye dentro de las mismas la transformación (título I), la fusión (título II), la escisión (título III) y la cesión global de activo y pasivo (título IV), si bien también se aborda el traslado internacional del domicilio social (título V), porque, tal y como señala el preámbulo, aunque no siempre presenta las características que permiten englobarlo dentro de la categoría de modificaciones estructurales, sus relevantes consecuencias en el régimen aplicable a la sociedad aconsejan su inclusión en el mismo texto legal. Todas las modificaciones estructurales re-quieren como presupuesto básico la inscripción de las sociedades implicadas.

Transformación
La transformación significa que la sociedad pasa a convertirse en una forma social distinta, bien sea de responsabilidad limitada o ilimitada. En todo caso de transformación, la personalidad jurídica de la sociedad continúa (art. 3 LME); por lo tanto, todas las relaciones jurídicas hasta entonces asumidas siguen vigentes. Lo que cambia es el régimen corporativo y de responsabilidad de la sociedad, que será el de la nueva forma surgida.

Los supuestos de posible transformación se recogen en el artículo 4 LME. Así, una sociedad mercantil inscrita puede transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, en agrupación de interés económico o en agrupación europea de interés económico, y viceversa. Una sociedad civil puede transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil. Una sociedad anónima podrá transformarse en sociedad anónima europea, y viceversa. Una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad mercantil, y viceversa. Una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad cooperativa europea, y viceversa. De otra parte, se admite la transformación de una sociedad en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios (art. 5 LME).

El acuerdo de transformación se adopta con los requisitos y formalidades establecidos para la sociedad que se transforma (art. 10 LME) y no puede modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad.

El balance de transformación no se tiene que ajustar en su estructura formal al que se dispone para el balance de las cuentas anuales y no protege el interés de terceros sino de los socios (RGRN 2.02.1996), y se tiene que incorporar a la escritura de transformación (STS 1.04.2008) y tiene que reflejar, en caso de aumento de capital anterior, el capital producto de la ampliación junto con la transformación (RDGRN 16.09.2009).
Si se trata de una sociedad con socios industriales que se transforma en un tipo social en el que no existen tales socios, la participación de éstos en el capital de la nueva sociedad será la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad o, en su defecto, la que acuerden todos los socios; se reducirá proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios (art. 12 LME).
El acuerdo de transformación se publicará una vez en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en donde la sociedad tenga su domicilio. No será necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios por medio de un procedimiento que asegure la recepción de aquél (art. 14 LME).
Se reconoce a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo el derecho a separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para las sociedades de capital.
Los socios que por efecto de la transformación deban asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedan automáticamente separados de la sociedad si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes, que se contará desde la fecha de su adopción si asistieron a la junta de socios, o desde la comunicación del acuerdo cuando no hubieran asistido (art. 15 LME).
La junta universal permite adoptar cualquier modificación estatutaria, sea o no necesaria para la transformación (RDGRN 24.03.1999). Las modificaciones estatutarias simultáneas a la transformación se rigen por los requisitos del nuevo tipo social (RDGRN 5.05.1994 y 16.09.2009) y así se prevé en el art. 17.2 LME.
La escritura pública de transformación debe ser otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales (art. 18 LME). La eficacia de la transformación está condicionada a la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil (art. 19 LME).

El acuerdo de transformación
Se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma y tiene que incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que, si procede, resulten procedentes, así como de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad el tipo de la cual se adopte (art. 10 LME).
En la escritura de transformación no hay que hacer constar todas las menciones que se exigen en una escritura de constitución (RDGRN 14.03.1994 que afirma que en el caso de sociedades capitalistas no hace falta que consten cada uno de los adjudicatarios de – en este caso─ las participaciones sociales sustitutorias de las antiguas acciones. El único supuesto en el que parece que sea necesaria la constancia de los socios es cuando se prevé oposición al acuerdo de transformación para evitar determinados efectos (RRDGRN 14.03.1994 y 17.11, 1993). No tiene ninguna lógica la cláusula que señala como fecha de comienzo de las operaciones la de la transformación, dado que empezaron con el tipo societario primero, si bien esto no impide la inscripción (RRDGRN 21.04.1994 y 17.11.1993). Hay que incorporar el informe del experto sobre aportaciones no dinerarias en el caso de transformación de sociedad anónima en limitada (RRDGRN 2.06.2000 y 12.05.2005 –así lo exige ahora el art. 18.3 LME). No se puede inscribir la transformación si aparece una nota marginal de cierre ordenada por el delegado de Hacienda de acuerdo con la LIS (RDGRN 9.02.1999).
Resulta de especial interés conocer cuál será el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en cuanto efecto de la transformación. Así, los socios que en virtud de la transformación pasen a responder personal e ilimitadamente de las deudas sociales, responderán en la misma forma de las deudas de la sociedad anteriores a la transformación. Y, salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, subsiste la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad dura cinco años, que se contará desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 21 LME).
La STS 30.01.1987, en el caso de una sociedad comanditaria que se transformó en anónima, consideró que, declarada la suspensión de pagos, de la deuda contraída antes de la transformación respondían también los socios colectivos.

La fusión y sus modalidades
La LME trata la fusión en el título II (arts. 22 a 53).
La fusión es la operación en cuya virtud “dos o más sociedades mercan-tiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan” (art. 22 LME).
La fusión no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad absorbente ni a sus representantes legales (STS 5.12.1962). En relación con los contratos de trabajo de la entidad di-suelta por fusión, dado que la fusión no es una subrogación de empresas a la cual se aplique el Estatuto de los trabajadores, las obligaciones que se derivan son las expresamente establecidas entre todos los interesados (STS 22.03.1991, Social). “Existió una absorción por la cual la absorbente asumía todas las obligaciones y quedaba subrogada en todos los derechos y obligaciones de la absorbida” (STS 22.06.1993 Social). “En la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo cual determina que no sea causa de extinción de las relaciones contractuales, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a favor del cual se celebraron, precisamente por esta sucesión universal que se produce por la fusión. Y es evidente que entre estos contratos se encuentran los de arrendamientos, especialmente el de local de negocio, que forma parte importante del activo de la sociedad, y en los que más que una sucesión contractual o continuidad personal, lo que existe y se mantiene es la continuidad negocial (STS 8.02.2007 que aplicó el que dispone la LAU de no considerar cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria (actual art. 32.3 LAU, que reconoce que el arrendador tiene derecho a la elevación de la renta).
El artículo 27 LME sujeta a lo establecido en las respectivas leyes personales la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad que la española, sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias y, en su caso, del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas. Además, el artículo 29 LME declara aplicables a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial que les afecte.

La fusión stricto sensu
La fusión se enmarca dentro de las operaciones de modificación estructural negociadas; es decir, requiere el acuerdo de las sociedades implicadas. Esta necesidad de unir voluntades ha motivado que en la práctica profesional se establezca un calendario del proceso que contiene las cuatro grandes fases del mismo –de preparación, de pendencia y oposición de acreedores, de decisión y de ejecución–, la duración previsible del mismo, así como los distintos efectos jurídicos que se van produciendo en las fechas señaladas. Por ello, la LME regula tanto el proyecto de fusión, que debe redactarse por los administradores de las sociedades implicadas (arts. 30 a 35 LME), como el balance de fusión (arts. 36 a 39 LME), el acuerdo de fusión que se adopte por las sociedades implicadas (arts. 39 a 44 LME; donde se incluye la regulación del derecho de oposición de los acreedores), la formalización de la fusión, que requiere otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil (arts. 45 y 46 LME) y la impugnación de la fusión (art. 47 LME).

La fusión de sociedades comprende dos modalidades (art. 23 LME) con las cuales puede desarrollarse:
a) fusión por creación de una nueva sociedad,
b) fusión por absorción.

Ambas modalidades se caracterizan por la concurrencia de tres presupuestos:

a) Extinción sin liquidación de todas (fusión por creación de una nueva sociedad), alguna o al menos una (fusión por absorción) de las sociedades que intervienen en el proceso.
La necesaria extinción de al menos una sociedad caracteriza la fusión. La fusión, no obstante, excluye la liquidación, porque no habrá deudas que extinguir ni créditos que cobrar ni activo neto repartible entre los socios. La LME permite que las sociedades en liquidación puedan participar en una fusión “siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios” (art. 28 LME).
La sociedad disuelta de pleno derecho por haber transcurrido el plazo de duración puede participar en un proceso de fusión, si bien hay que reconocer en tal caso a los socios que no hayan votado a favor el derecho de separación (RDGRN 8.11.1995).

b) Traspaso en bloque, a título universal, del patrimonio de la sociedad o sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente.
Tanto en la fusión por creación de una nueva sociedad como en la fusión por absorción se realiza una transmisión patrimonial por sucesión a título universal. Esta transmisión en un solo acto agiliza enormemente la operación que, de otro modo, se habría de desarrollar por medio de un lento y costoso proceso de transmisión particular de cada uno de los elementos integrantes del patrimonio traspasado, mediante compraventas, endosos, cesiones de créditos, asunciones de deudas, etc., de los bienes, derechos y obligaciones que integran el activo y el pasivo; lo que en la práctica acabaría con las posibilidades reales de llevar a efecto una fusión. La sucesión universal se entenderá producida cuando se hayan completado los requisitos legales de forma de los artículos 45, que regula la escritura de fusión (a la que hay que incorporar el balance de fusión de las sociedades) y 46 LME, que supedita la eficacia de la fusión a la inscripción en el Registro Mercantil de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción.

c) Integración de los socios de la sociedad o sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la sociedad absorbente.
La fusión, además de integrar patrimonios, constituye una operación de integración de los socios de las sociedades implicadas. Esta integración trae su causa del traspaso patrimonial que se produce y por virtud del cual, y como contraprestación al mismo, reciben los socios de la sociedad o sociedades extinguidas acciones o participaciones de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente. Son los socios de las sociedades extinguidas, y no éstas, quienes reciben la contraprestación y quienes “se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, al recibir un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades” (art. 24.1 LME).
El canje de acciones en la fusión no es permuta sino continuidad de la titularidad en las nuevas (STS 28 de enero de 2009).
Los socios pueden recibir cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, “además, una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas” (art. 25.2 LME). En caso de que existan acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas o en poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero por cuenta de esas sociedades, no pueden canjearse por acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, y, en su caso, deberán ser amortizadas o extinguidas (art. 26 LME).
La prohibición de canje de acciones propias se hubiera infringido si se hubieran computado las acciones en cartera que no representaban ninguna participación en el patrimonio social que hay que transmitir como consecuencia de la fusión (RDGRN 8.11.1995).
En la fusión por absorción, la entrega de acciones a los socios de la sociedad o sociedades absorbidas supondrá, por regla general, una ampliación de capital de la absorbente. Ello es así, en líneas generales, porque puede resultar innecesario elevar el capital social si la absorbente tiene acciones propias suficientes adquiridas legalmente (arts. 144 y 146 LSC).
La fijación del tipo de canje de las acciones a partir del que se determinará el capital social de la nueva sociedad o la cuantía del aumento de capital de la sociedad absorbente es el elemento esencial de cualquier proceso de fusión. Para su cálculo, se ha de tomar como base el valor real del patrimonio (art. 25 LME).
La LME regula también las fusiones especiales al incluir la absorción de sociedad íntegra-mente participada y la de sociedad participada al 90%, y recoge también determinados supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas. El artículo 53 de la LME contempla como operación asimilada a la fusión aquella “mediante la que una sociedad se extingue al transmitir en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”.
Se tiene que informar del balance de fusión de la sociedad absorbente también en los casos de absorción de sociedad íntegramente participada (RDGRN 22.03.2002).
El acuerdo de fusión se tiene que publicar una vez en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias donde las sociedades participantes tengan su domicilio. La publicación no es necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a to-dos los socios y acreedores por medio de un procedimiento que asegure la recepción de aquel (art. 43 LME).
Es suficiente la publicación de un anuncio en cada uno de los diarios (RDGRN 16.12.1997). En caso de acuerdo en junta universal, no hace falta que el proyecto de fusión esté a disposición de los socios en el mes anterior (RDGRN 30.06.1993 en relación con la exigencia regulada en el actual art. 39 LME).
La fusión no se puede realizar antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el cual se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos. Dentro de este plazo, los acreedores de cada una de las sociedades participantes que tengan crédito, nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de su depósito en el Registro Mercantil y no esté vencido en este momento, se pueden oponer a la fusión hasta que no se les garanticen estos créditos. Si el proyecto de fusión no se ha insertado en la página web ni depositado, la fecha de nacimiento del crédito tiene que ser anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de este acuerdo al acreedor (art. 44 LME). Si la fusión se llevara a cabo a pesar del ejercicio del derecho de oposición en tiempo y forma, sin haber cumplido lo ordenado por el art. 44.3 LME, el acreedor que se opuso podrá solicitar del Registro Mercantil que haga constar el ejercicio del derecho de oposición por nota al margen de la inscripción de la fusión (art. 44.4 LME).
Por último, cabe señalar que la LME contiene un conjunto de normas aplicables a las fusiones transfronterizas intracomunitarias (arts. 54 a 67), que son “las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado que es parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al me-nos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española” (art. 54.1 LME).

La escisión-fusión

La escisión se regula en el título III de la LME (arts. 68 a 80). La escisión es también una operación de estructuración societaria de carácter negocial. Pue-de desarrollarse de tres maneras diferentes (art. 68.1 LME):
a) escisión total,

b) escisión parcial,

c) segregación.

La escisión total es la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, donde los socios reciben un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde (art. 69 LME).
La escisión parcial es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad cada una de las cuales ha de formar una unidad económica a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, donde los socios de la sociedad que se escinde reciben un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde, y ésta reduce el capital social en la cuantía necesaria (art. 70.1 LME).

“La escritura, cuya inscribibilidad se discute, documenta una operación por la cual una sociedad anónima amplía su capital social mediante la emisión de nuevas acciones, concretando el contravalor en la aportación por otra sociedad anónima de un conjunto de bienes ─«rama de actividad… que constituye una unidad económica autónoma, comprensiva de todos los elementos activos y pasivos que constan en el informe pericial »─, y recibiendo la sociedad aportando las nuevas acciones emitidas que quedan así incorporadas a su patrimonio, una vez renunciado el derecho de suscripción preferente que corresponde a los accionistas de la sociedad que aumenta el capital. Entiende el registrador mercantil que la operación documentada constituye una transmisión conjunta de elementos patrimoniales, activos y pasivos, a título universal, que se tiene que regular por las normas de la escisión parcial, en garantía de accionistas, acreedores y trabajado-res de las empresas afectadas. Entre las diversas modificaciones estructurales que pueden afectar a la sociedad anónima, la escisión se caracteriza por implicar la división del patrimonio social de una sociedad que es traspasado en bloque a otra sociedad beneficiaria, la cual, después del correspondiente aumento de capital, libra en contraprestación las nuevas acciones emitidas a los accionistas de la sociedad escindida, que, simultánea-mente, reduce su capital social en la cuantía necesaria ─escisión parcial─, o se extingue ─escisión total. Institucionalmente, la escisión se caracteriza por el efecto de causar el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria, lo cual comporta el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de estos socios. En la escisión parcial ─no así en la total─, este bloque patrimonial tiene que constituir, además, una «unidad económica» (cf. artículos 252 y 253 del TRLSA). La operación documentada ─cuya inscribibilidad, en función de la configuración jurídica que recibe como aumento de capital, se ve ahora discutida─ presenta una caracterización diferente de la que legalmente recibe la escisión: En aquella, la sociedad destinataria de la aportación, aunque amplía el capital social, no incorpora a su esquema orgánico a los accionistas de la sociedad aportante, que siguen perteneciendo a la misma sociedad, sino que las nuevas acciones son entregadas a la sociedad aportante que así pasa a ser, a su vez, socio de la sociedad que aumenta el capital”. Tampoco “la circunstancia de concretar objetivamente la cuestionada en una «rama de actividad» modifica alguna de las conclusiones anteriores. A tal efecto, y sin necesidad de concretar cuál sea su significado, tiene que precisar que la noción de «rama de actividad» es ajena a las normas sustantivas, y más todavía en su aplicación a la operación que ahora se examina, sin regulación expresa, la exigencia similar y específica de la escisión parcial, que la porción que se segregue constituya una «unidad económica» (cf. artículo 253 del TRLSA), revela claramente, por exclusión, que el requisito no es aplicable a la operación documentada, el objeto puede, por lo tanto, estar integrado por cualquier elemento susceptible de aportación, sin que su concreta naturaleza altere las reglas generales de las aportaciones ─y sin perjuicio de que en el ámbito fiscal sí se encuentre dotada de un régimen específico (cf. artículo 2.º, número 4, de la Ley de Régimen Fiscal de Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canjes de Valores y de Sociedades Matrices y Filiales de Diferentes Países Miembros de la CEE)” (RDGRN 10.06.1994 y en igual sentido RDGRN 4.10.1994).
Se acordó proceder a la escisión del patrimonio empresarial de «E1», afecto a la rama de actividad de petróleo y petroquímica, mediante la aportación bisiesta en bloque del patrimonio escindido a una sociedad a constituir, que fue “E2”. E2 asumió parte del pasivo de E1, si bien, no concretamente unos créditos recurrentes, que siguen siendo acreedores de E1 –que después fue declarado en suspensión de pagos─ con lo cual nada pueden reclamar a E2. “De todo esto se desprende con una claridad meridiana que ha existido una escisión societaria, denominada doctrinalmente como parcial o impropia, por la cual la sociedad que se escinde, «E1», no se extingue, sino que continúa con su personalidad y su patrimonio-restante, puesto que se ha desprendido de parte de él a favor de la nueva sociedad «E2», y que en el pasivo de este patrimonio –resto de E1─ se encuentran como acreedores los antes demandantes y ahora recurrentes, y por el importe total de las letras de cambio de las que son titulares (STS 6.02.1998 y en el mismo sentido STS 5.03.2001).
Por último, la segregación es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad; cada una de las cuales ha de formar una unidad económica, en una o varias sociedades, donde la sociedad segregada recibe a cambio acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (art. 71 LME).
La diferenciación entre escisión parcial y segregación –denominaciones hasta ahora empleadas indistintamente en la práctica jurídica para hacer referencia a la escisión parcial de la LME– se basa ahora en quien sea el receptor de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias; en el primer caso, los socios de la sociedad escindida, y en la segregación, la propia sociedad segregada (esta operación era hasta ahora conocida como aportación de rama de actividad). En ambos casos las parte o las partes traspasadas han de formar una unidad económica (arts. 70 y 71 LME).

Son presupuestos de la escisión:

a) La extinción sin liquidación (escisión total) o el traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad que forman una unidad económica manteniendo la personalidad jurídica (escisión parcial y segregación) de una sociedad.
b) La división del patrimonio de la sociedad escindida en dos o más partes (escisión total) o la transmisión patrimonial de una o más partes (escisión parcial y segregación).
c) La transmisión en bloque, a título universal, del patrimonio a una o varias sociedades de nueva creación y/o a una o varias sociedades beneficiarias.
d) Integración de los socios de la sociedad escindida (escisión total y parcial) o de la propia sociedad escindida (segregación) en las sociedades beneficiarias mediante la atribución de acciones o participaciones de éstas.
La escisión se desarrolla por medio de un procedimiento similar al de la fusión; sus normas son de aplicación supletoria (art. 73.1 LME). Las sociedades beneficiarias de la escisión pueden ser de un tipo mercantil diferente al de la sociedad que se escinde y únicamente puede acordarse la escisión si las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentran íntegramente desembolsadas (arts. 68.2 y 68.3 LME). También resultan de aplicación, en cuanto proceda, las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, con lo que recibe a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria (art. 72 LME).
La LME recoge dos normas especiales para el supuesto de escisión total – motivadas por la extinción de la sociedad– y una norma especial para la escisión parcial. Para la primera: a) la distribución de los elementos del activo no atribuidos a alguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión entre to-das las beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas (art. 75.1 LME); b) la responsabilidad solidaria de todas las beneficiarias cuando los elementos del pasivo no se hayan atribuido a alguna sociedad beneficiaria (art. 75.2 LME). Para la escisión parcial: la posibilidad de atribuir a la beneficiaria las deudas para la organización o funcionamiento cuando la parte segregada se compone de una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios (art. 70.2 LME). Además, tanto en la escisión total como en la parcial con pluralidad de sociedades beneficiarias, siempre que no se atribuyan acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias a los socios de la sociedad que se escinde, es necesario el consentimiento individual de los afectados (art. 76 LME).

Atribución de elementos del activo y del pasivo
“También tiene que serlo el tercero, que incide en la negación de la legitimación de la actora AR, denunciando que la admisión de tal legitimidad de esta mercantil como actora vulnera lo que dispone el artículo 255 LSA, puesto que al no haber quedado clara la atribución a esta demandante del crédito por el cual actúa después de la escisión de su antecedente RSC, que era inicial titular, procedería por aplicación del apartado 2 de la norma que se llama infringida que este crédito se reconociera a favor de todas las sociedades beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión. Se invoca así por la parte recurrente la aplicación de una norma que no se citó en la contestación a la demanda en la que efectivamente se negó totalmente la legitimación de AR con diferente razonamiento. Es cierto que RSC experimentó un proceso de escisión en virtud del cual esta sociedad se extinguió y se crearon cinco nuevas sociedades; todas ellas continuadoras de las actividades de aquella de la cual nacieron y de la que se distribuyeron su activo y su pasivo. Sin embargo, la norma que se cita como infringida desarrolla sus efectos ad intra en la relación entre las diversas sociedades nacidas de la escisión para poder operar una adecuada asignación de activos que, si procede, podrán ser posteriormente objeto de agrupación en sus diferentes proporciones para la atribución a solo alguna de ellas, pero no permite al tercer deudor desconocer esta continuidad en la personalidad de la sociedad inicial que se extingue y todavía menos cuando, como ocurre en el caso presente, la actora AR aporta como documento justificativo de su crédito copia notarial del contrato de compraventa y cesión de activos (documento 10 de la demanda) que según consta en la misma es “tercera copia” expedida por la parte compradora RSC (STS 10.11.2009).

Simplificación de requisitos
En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de esta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión (art. 78 bis LME).
La LME establece la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas, y, si subsistiera, de la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación, por las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas (art. 80 LME).

Cesión global de activo y pasivo
Dentro de la categoría de las fusiones impropias, se engloban los supuestos de adquisición de elementos empresariales que, aun produciendo efectos materiales semejantes a los de la fusión, no permiten ser calificados jurídicamente como tal por faltar alguno de los presupuestos que la caracterizan (disolución sin liquidación, traspaso patrimonial a título universal e incorporación de los socios de las sociedades extinguidas para la nueva sociedad o para la absorbente). Dos motivos han propiciado la aparición de estas figuras en el tráfico: la elusión de las formalidades legales que imperativamente se han de seguir en todo proceso de fusión y la reducción de impuestos que ésta conlleva. Son operaciones más rápidas, sencillas y económicas que la fusión, pero también pueden resultar más arriesgadas cuando se busca eludir la protección de los intereses de los accionistas o de los acreedores. En estos casos, pueden ser calificadas como fraudulentas.

La cesión global de activo y pasivo por parte de una sociedad supone la transmisión en bloque de todo su patrimonio a un tercero –persona física o jurídica– a cambio de una contraprestación generalmente en dinero (si bien puede consistir en bienes, derechos, acciones o participaciones del adquirente). Esta figura es fácilmente distinguible de la fusión stricto sensu cuando, a cambio de la transmisión en bloque se recibe dinero, bienes o derechos; pero puede resultar difícil hacer tal diferenciación cuando la contraprestación consiste en la entrega de acciones o participaciones de la sociedad adquirente a la transmitente, luego ésta se disuelve y, en concepto de cuota de liquidación, entrega a sus socios las acciones o participaciones recibidas por la cesión. No obstante, se ha de tener en cuenta que, en este segundo supuesto, no se habrá seguido el procedimiento propio de la fusión y, además, la adquisición de las acciones o participaciones de la sociedad por parte de los socios de la sociedad transmitente traerá causa (derivará) de ésta y no de la adquirente, como ocurre en la fusión stricto sensu.
La cesión global del activo y del pasivo como modificación estructural se regula en el título IV de la LME (arts. 81 a 91). Se requiere el proyecto de cesión global, el informe de los administradores, el acuerdo de cesión global –incluida la regulación del derecho de oposición de los acreedores– y la formalización de la cesión global, que requiere otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. A la impugnación de la cesión global se aplica lo dispuesto para la impugnación de la fusión.
La LME permite la transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad inscrita por sucesión a uno o a varios socios o terceros siempre que la contraprestación que se reciba no consista en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. Si la contraprestación se recibe total y directamente por los socios, la sociedad cedente quedará extinguida. En todo caso, esta contraprestación debe respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación (art. 81 LME).

Caracterización general
“Lo primero que tiene que plantearse es la determinación de las hipótesis comprendidas en el supuesto legal de cesión de activo y pasivo, y sobre esto se podrían plantear dos supuestos: el primero sería aquel en el que la cesión es un acto posterior a la disolución, un acto liquidador per se, en el que se tiene que llegar a la conclusión de que por más que abreviado, existe proceso de liquidación, ya que la sociedad ha entrado, como con-secuencia de la disolución, en el proceso final de liquidación, que se simplifica a través de esta cesión para culminar con el reparto entre los socios del precio recibido como contra-prestación, y el segundo, aquel en que a través de ella se persigan objetivos idénticos a los de las modificaciones estructurales, caracterizadas por la transmisión en bloque de todo o parte del patrimonio social a otra sociedad en la cual se integraría el cuerpo social de aquella, que es lo que se ha denominado fusión impropia. Ambos supuestos ofrecen evidentes similitudes pero también encontramos entre ellos significativas diferencias. (…) Desde el punto de vista de sus requisitos, también son apreciables las diferencias. Con estas diferencias se tiene que concluir que, al menos en sede de sociedades anónimas, la cesión global de activo y pasivo no puede utilizarse con finalidad diferente que la estrictamente liquidadora, y esto sin prejuzgar ahora cuáles tendrían que ser los requisitos a los que esta cesión se tendría que sujetar.” (RDGRN 22.05.2002). La LME ha optado por dar tratamiento de modificación estructural a esta figura.
“Según el sexto defecto, se deniega la inscripción del acuerdo de cesión global del activo y pasivo de la sociedad, para no constituir todavía un acuerdo inscriptible, al no haberse ejecutado la cesión ni haber cumplido los requisitos exigidos para efectuarla. El recurrente reconoce que la cesión no puede ser inscrita sino cuando se hayan cumplido los requisitos establecidos en los artículos 117 LSRL y 246 RRM. Aun así, se tiene que entender que, al tratarse la cesión global del activo y pasivo de una forma de liquidación abreviada de la sociedad ─así se desprende de la situación sistemática y de la caracterización de la regulación legal de la figura─, en la inscripción de la disolución se tiene que hacer constar, como norma liquidadora acordada por la junta General ─cf. artículo 40 RRM─, el mismo acuerdo de cesión global (RDGRN 10.04.2001).
La STS 10.04.2006 trata de una cesión global de activo y pasivo efectuada por la sociedad condenada antes de presentar su recurso, de forma que el recurso de casación tendría que haberse presentado por la sociedad beneficiaria de los bienes, de acuerdo con la doctrina de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso.
Las sociedades en liquidación pueden ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios (art. 83 LME). Y el supuesto de cesión global a dos o más cesionarios (cesión global plural) se sujeta a la exigencia de que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una unidad económica (art. 82 LME). La LME también establece la necesidad de hacer constar la cesión global en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios, y supedita su eficacia a la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si ésta se extingue como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales (art. 89 LME).
Se reconoce a los acreedores de la sociedad cedente, y a los del cesionario o cesionarios, el derecho de oposición con las mismas condiciones y efectos previstos para el caso de fusión (art. 88 LME).

Traslado internacional del domicilio social
Con el propósito de facilitar la movilidad societaria, se regula por vez primera en el derecho español el traslado del domicilio de sociedades mercantiles españolas al extranjero y el traslado a territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de otros Estados. La Ley 3/2009 prevé en sus artículos 92 y siguientes el régimen del traslado internacional del domicilio social y extiende su aplicación a dos supuestos: el traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad mercantil española inscrita y el de una sociedad extranjera al territorio español. El régimen aplicable será el establecido en los tratados o convenios internacionales vigentes en España y el dispuesto en la propia ley, sin perjuicio de lo establecido para la sociedad anónima europea (art. 92 LME).
Una sociedad española inscrita puede trasladar su domicilio al extranjero siempre y cuando el territorio de destino permita el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. No pueden trasladarse las sociedades españolas inscritas que se encuentren en situación de liquidación o de concurso de acreedores (art. 93 LME). El traslado de domicilio, al regularse como modificación estructural, requiere la elaboración del proyecto de traslado por los administradores, junto con un informe de éstos que explique y justifique detalladamente el proyecto de traslado. También es precisa la aprobación del acuerdo de traslado de domicilio al extranjero por la junta de socios, con los requisitos y formalidades propios del régimen de la sociedad que se traslada (art. 97 LME).
Los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado de domicilio al extranjero podrán separarse de la sociedad, conforme al régimen previsto para las sociedades de capital. Asimismo, se reconoce a los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de la publicación del proyecto de traslado del domicilio social al extranjero el derecho de oponerse al traslado en los términos establecidos para la oposición a la fusión (art. 44 LME). El traslado del domicilio social, así como la correspondiente modificación de la escritura social o de los estatutos, surtirán efecto en la fecha en que la sociedad se haya inscrito en el registro del nuevo domicilio (art. 102 LME).

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